Pier Luigi LODI

Il ricorso straordinario al Capo dello Stato è uno strumento di origine ormai remota che ha costantemente svolto una efficace funzione di tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione e che ha mantenuto, pur in presenza di talune perplessità sollevate da diversi studiosi, specie in riferimento ai mutamenti dell'ordinamento conseguenti all'entrata in vigore della Costituzione repubblicana, una sua particolare validità ed una sua indiscussa utilità pratica nel corso del tempo.

Ciò è sicuramente dovuto ai vantaggi obiettivi, rispetto ad altri mezzi di tutela, che tale tipo di gravame offre agli amministrati, non richiedendosi per la proposizione del medesimo adempimenti complessi ed onerosi, non essendo neppure necessario il patrocinio di un legale, e rendendosi inoltre disponibile un termine molto più ampio per l'impugnativa, rispetto a quello stabilito per i ricorsi in sede giurisdizionale.

D'altronde, i limiti e difetti dello strumento straordinario, da ricollegare principalmente all’incompletezza del contraddittorio tra le parti ed alle modalità di svolgimento dell'istruttoria di competenza delle autorità ministeriali, risultano ormai in parte attenuati rispetto al passato in virtù di numerosi interventi giurisprudenziali che, specie negli ultimi tempi, hanno sempre più valorizzato il carattere "giustiziale" dello strumento di tutela in questione, applicando in molte situazioni criteri e principi di stretta derivazione dalla disciplina propria dei ricorsi dinanzi al giudice amministrativo.

Di un simile percorso si trova testimonianza anche in una sentenza in data 16 ottobre 1997 della Corte di giustizia delle Comunità europee (Quinta Sezione) relativa alle cause riunite da C-69/96 a C-79/96, nella quale si afferma in maniera esplicita che il ricorso straordinario, venendo deciso sulla base di un parere del Consiglio di Stato, garantisce l'osservanza dei principi di imparzialità e di parità tra le parti, in analogia a quanto avviene per i ricorsi giurisdizionali amministrativi.

L'evoluzione della disciplina delle ricorso straordinario trova, peraltro, un limite che appare attualmente invalicabile in relazione alla natura amministrativa del relativo procedimento decisorio, come sottolineato dalla Corte Costituzionale, con la sentenza 8 – 21 luglio 2004, n. 254, che ha escluso la possibilità di sollevare questioni di costituzionalità delle leggi da parte delle Sezioni consultive del Consiglio di Stato, in sede di esame di ricorsi straordinari, trattandosi di questioni riservate agli organi giudicanti che espletano funzioni propriamente giurisdizionali.

La citata pronuncia della Corte Costituzionale, che si ricollega espressamente a precedenti sentenze della stessa Corte intese ad affermare la natura amministrativa del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (n. 78 del 1966 e n. 31 del 1975) e che sottolinea in particolar modo la possibilità dell’Autorità ministeriale competente di proporre al Consiglio dei Ministri una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, induce a talune riflessioni in ordine ad alcune soluzioni giurisprudenziali che non risultano, invero, pienamente coerenti e compatibili con le caratteristiche peculiari dello strumento stesso.

Tenuto conto del fatto che l’intervento del Consiglio di Stato nel procedimento decisorio del ricorso straordinario si sostanzia in un “parere” reso all’Amministrazione riferente, la quale rappresenta, in base alla normativa vigente, l’unico possibile interlocutore dello stesso Consiglio, non sembrerebbero condivisibili, in particolare, le pronunce che si sono registrate intese a “condannare” l’Amministrazione al risarcimento dei danni, nonché ad “accertare” pretesi diritti del ricorrente straordinario anche in assenza della attivazione del meccanismo del silenzio-rifiuto (v. più oltre, paragrafo 2, lettere “ii” e “ll”).

In ogni caso, è' un dato di esperienza ormai acquisito che il ricorso straordinario ha conosciuto negli ultimi tempi un periodo di notevole popolarità, dimostrandosi, tra l'altro, uno strumento di tutela particolarmente efficace ed incisivo, tenuto conto non solo del gran numero di gravami proposti per tale via, ma anche della rapidità con la quale è stato generalmente possibile concludere i relativi procedimenti, mediante l'adozione della decisione definitiva.

Per il raggiungimento di un simile risultato ha certamente contribuito la direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri in data 27 luglio 1993 (pubblicata nella Gazzetta ufficiale n. 176 del 29 luglio 1993) relativa alla necessità del rigoroso rispetto dei termini previsti per l'istruttoria; va segnalata, altresì, l'opera assidua svolta dalle Sezioni consultive del Consiglio di Stato che, anche grazie al venir meno della maggior parte dei pareri obbligatori sugli atti di gestione delle amministrazioni statali, per effetto dell'art. 17, comma 25, della legge 15 maggio 1997, n. 127, hanno potuto eliminare gran parte degli affari arretrati, ponendo in tal modo le premesse per una sensibile accelerazione dell'espressione del parere sui ricorsi straordinari che avviene, solitamente, in tempi ristretti e certamente non paragonabili a quelli richiesti per la definizione del doppio grado di giudizio relativo ai ricorsi amministrativi in sede giurisdizionale.

Da ultimo va ricordato che i dubbi sulla conformità alla Costituzione repubblicana dello strumento del ricorso straordinario, sollevati dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, con due successive ordinanze n. 530 del 12 maggio 1999 e n. 754 del 5 luglio 2000, sono stati dichiarati infondati dalla Corte costituzionale con ordinanze n. 56 del 5 – 13 marzo 2001, e n. 301 del 12 – 25 luglio 2001. Ad avviso della Corte, infatti, non sono ravvisabili né carenze nella delega per l’emanazione del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, che attualmente disciplina la materia, né altri profili di illegittimità per quanto riguarda le modalità di esercizio della delega stessa.

2 - L'OGGETTO DELL'IMPUGNATIVA

a) Finalità del ricorso straordinario.

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, quale rimedio giustiziale di ordine generale nei confronti degli atti amministrativi definitivi, alternativo alla ordinaria azione di annullamento davanti al giudice amministrativo, mira ad offrire una tutela che si esplicita in una decisione costitutiva di annullamento, cioè di rimozione, postuma e riparatoria rispetto all'azione amministrativa, di un provvedimento definitivo di cui viene accertata la contrarietà all'ordine giuridico (Sez. II, 18 giugno 1997, n. 521/97; 5 novembre 1997, n. 2647/96).

Il limite di detta funzione giustiziale prescinde, pertanto, da qualsiasi considerazione circa il grado di autonomia degli organismi che abbiano emesso gli atti impugnati, essendo condizione necessaria e sufficiente per l’impugnabilità dei medesimi che essi abbiano la qualità di atti amministrativi e che non siano classificabili, anche da un punto di vista giuridico-costituzionale, quali atti politici (Sez. I, 28 giugno 2000, n. 576/00; 2 maggio 2001, n. 389/00).

E’ stato, quindi, ritenuto inammissibile il ricorso straordinario proposto in via prioritaria per la soluzione di una astratta controversia interpretativa, e non già per l’annullamento di uno specifico atto amministrativo definitivo (Sez. I, 31 ottobre 2000, n 40/00).

Non trattandosi di atti aventi natura amministrativa, è stata sempre esclusa l’impugnabilità in sede di ricorso straordinario di pronunce di organi giurisdizionali (cfr. tra le tante: Sez. I, 19 febbraio 2003, n. 233/03).

La giurisprudenza ha, inoltre, sottolineato che in sede di ricorso straordinario è preclusa una nuova valutazione dei fatti, rispetto a quella compiuta dall'Amministrazione con l'atto impugnato, attivando il suddetto rimedio un procedimento di mera legittimità (Sez. III, 16 giugno 1998, n. 199).

Con pareri della Sez. III. N. 584/01, del 26 giugno 2001 e n. 2221/02 del 12 novembre 2002, è stato evidenziato che con lo strumento del ricorso straordinario non può essere invocato il riesame di un’intera vicenda, comprendente una pluralità indeterminata di atti, in cui si trovi coinvolto il singolo amministrato, dovendosi indicare espressamente nel gravame il provvedimento impugnato (nel rispetto dei termini perentori) ed i relativi motivi di impugnativa.

In una prospettiva del tutto diversa si è posta la Sez. II, con il parere 12 marzo 2003, n. 2759/02, nel quale si è sostenuto che l’oggetto del ricorso (rectius del gravame) straordinario, in relazione alle situazioni dedotte ed alla natura della richiesta formulata, può essere costituito dal rapporto e non dall’atto, e che la carenza di quest’ultimo non è determinante al fine di radicare il rimedio giustiziale, tenuto conto del parere dell’Adunanza generale 10 giugno 1999, n. 9/99 (v. oltre alle lettere “e” ed “f”) e della nota decisione della Sez. V, 1° dicembre 1939, n. 795, che per le controversie non collegate all’esercizio di attribuzioni autoritative dell’Amministrazione, ma inerenti piuttosto ad una situazione paritetica tra cittadino e soggetto pubblico, ammetteva la possibilità di adire il giudice amministrativo non già nel termine ordinario di decadenza, bensì in quello più ampio di prescrizione (su questo ultimo punto, v. paragrafo 4, lettera”b”). A sostegno di tale assunto la Sez. II richiama, in particolare, il principio dell’alternatività che postulerebbe l’equivalenza tra rimedio giurisdizionale ed amministrativo – sempre affermabile in virtù della possibile trasposizione ex art. 9 del d.P.R. n. 1199 del 1971 – implicante che, almeno in via generale e salve le fattispecie riservate in via funzionale ed inderogabile alla cognizione in sede giudiziaria (e per questo sottratte come eccezioni al normale criterio dell’alternatività), non possano individuarsi aree in via di principio sottratte alla cognizione del Consiglio di Stato in sede consultiva, trattandosi dell’esercizio di funzioni volte alla tutela di situazioni soggettive contemplate dall’art. 24 della Costituzione.

La posizione assunta con tale pronuncia dalla Sez. II, oltre ad apparire del tutto minoritaria, non sembra tener adeguato conto della natura precipuamente amministrativa dello strumento del ricorso straordinario, sottolineata, in special modo, dalla sentenza della Corte costituzionale 8 – 21 luglio 2004, n. 254, di cui si è fatto cenno in premessa.

Sull’argomento sembro opportuno ricordare, inoltre, che la Sez. III, con parere 9 aprile 2002, n. 1645/01, ha sottolineato, in particolare, che la decisone del ricorso straordinario è preordinata alla sola verifica della legittimità dell’atto impugnato e non può implicare l’accertamento di un determinato assetto del rapporto intercorrente tra le parti, tenendo altresì presente che tale decisione, avendo natura amministrativa e non giurisdizionale, non è suscettibile di formare “cosa giudicata” ai sensi dell’art. 2090 Cod. civ. (cfr. più oltre anche quanto riportato alla lettera “ii”).

b) Problemi relativi agli atti amministrativi definitivi.

L'opera di adattamento e di aggiornamento della disciplina del ricorso straordinario, attraverso la giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha avuto un particolare rilievo in sede di attuazione del quadro normativo venutosi a delineare in vista della riorganizzazione generale della pubblica amministrazione e, più in particolare, della radicale riforma del pubblico impiego, che ha inciso profondamente sui criteri di individuazione degli atti amministrativi definitivi, impugnabili con il rimedio straordinario in questione, ai sensi dell'art. 8 del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.

Va premesso che il precetto normativo della definitività non è mai stato posto in discussione dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che l'ha invece ripetutamente riaffermato tenendo conto dell'esigenza che gli atti impugnabili con il rimedio straordinario costituiscano l'espressione ultima, in linea verticale, della volontà della pubblica amministrazione, assumendo con ogni evidenza in questo caso rilievo preminente la peculiare natura amministrativa dello strumento, diverso sotto questo profilo dai gravami in sede propriamente giurisdizionale (Sez. I, 10 ottobre 2001, n. 479/01; Sez. II, 5 febbraio 1997, n. 1266/96; Sez. III, 22 febbraio 1994, n. 1490/92; Comm. Spec. Pubblico Impiego, 17 maggio 1999, n. 436).

Il Consiglio di Stato ha avuto, piuttosto, una particolare attenzione nel riconoscere l'errore scusabile nel caso di ricorsi proposti avverso atti non definitivi, nei quali non fossero stati indicati il termine e l'organo cui il ricorso doveva essere presentato, in violazione dell'art. 1, terzo comma, del citato d.P.R. n. 1199 del 1971 e dell'art. 3, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Sez. II, 27 marzo 1996 n. 1702/94; 28 giugno 1995, n. 1502/95; Sez. III, 31 maggio 1994, n. 45/94; 15 novembre 1994, n. 416/94; 6 dicembre 1994, n. 1247/93; 28 febbraio 1995, n. 1300/94; Cons. Giust. Amm.va Sicilia, 24 febbraio 1998, n. 16).

In presenza, quindi, del disegno relativo alla separazione delle funzioni di governo dalle funzioni di amministrazione, avviato con le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e perfezionatosi con il decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 (come modificato dal decreto legislativo 29 ottobre 1998, n. 387e dai provvedimenti successivi), è subito emersa l'esigenza di un chiarimento in ordine all'Autorità competente a pronunciarsi sul ricorsi gerarchici, con conseguente verifica della eventuale definitività dei provvedimenti dirigenziali.

Con un parere della Commissione speciale 15 dicembre 1993, n. 24, è stato affermato che, in base alla normativa allora vigente, doveva essere ammessa la proposizione di ricorsi gerarchici al Ministro, aventi per oggetto provvedimenti amministrativi adottati dai dirigenti generali nell'ambito delle loro competenze, rientrando il rapporto tra il primo e i secondi nella figura organizzatoria della "sovraordinazione" che costituisce, al tempo stesso, la condizione ed il limite per l'operatività di siffatto particolare strumento di giustizia.

Tale orientamento è stato successivamente ribadito dai pareri della Commissione speciale 20 marzo 1995, n. 349, e dell'Adunanza generale n. 86 del 4 luglio 1996.

Come è noto la questione è stata superata dall'art. 11 del decreto legislativo n. 80 del 1998, che ha sostituito l'art. 16 del decreto legislativo n. 29 del 1993, stabilendo che gli atti dei dirigenti generali sono definitivi e che i dirigenti degli uffici dirigenziali generali, comunque denominati, decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti.

I problemi di diritto intertemporale sorti in relazione a detta modifica normativa sono stati risolti nel senso che dalla data di entrata in vigore del predetto decreto legislativo n. 80 del 1998 si è esclusa la potestà del Ministro di decidere in ordine ai ricorsi gerarchici avverso qualsiasi provvedimento, ancorché si trattasse di gravami proposti in epoca antecedente, non ritenendosi applicabili alla fattispecie principi strettamente attinenti ai procedimenti in sede giurisdizionale, ed in particolare il principio della "perpetuatio jurisdictionis" di cui all'art. 5 del Codice di procedura civile (Sez. III, 9 giugno 1998, n. 1986/96; 14 luglio 1998, n. 394/98; 13 ottobre 1998, n. 1028/98; 15 dicembre 1998, n. 713/98; 8 giugno 1999, n. 1554/98).

Una questione particolare è sorta con riferimento agli atti dei dirigenti non generali posti in essere in forza della “delega di firma” di un dirigente generale (in quanto adottati “d’ordine” o “per”, ossia in rappresentanza del medesimo dirigente generale): in tale ipotesi la Commissione speciale 13 dicembre 1999, nn. 462-463, ha escluso la proponibilità del ricorso gerarchico ed ha riconosciuto in tal modo la definitività dei provvedimenti delegati, considerando che attraverso la delega viene meno il potere di riesame degli atti in questione, da qualificarsi come apicali ad ogni effetto (v. anche: Sez. III, 20 aprile 2004, n. 1651/03; cfr. più oltre, in materia di pubblico impiego, la lettera “f”).

Un criterio sostanzialmente opposto è stato seguito, peraltro, dall'Adunanza generale in sede di esame di un quesito posto dal Ministero dei trasporti e della navigazione in ordine ai ricorsi gerarchici impropri previsti dal vigente Codice della strada: con parere n. 8/99 del 10 giugno 1999, infatti, il massimo Organo consultivo si è espresso nel senso della permanenza del potere del titolare del detto Dicastero a decidere sui ricorsi avverso provvedimenti di dirigenti del Ministero dell'interno e di organi collegiali, trattandosi di vicende disciplinate da norme speciali, da ritenersi sottratte alle previsioni di carattere generale delle ripetuto decreto legislativo n. 80 del 1998.

Per evitare i frequenti equivoci provocati dal termine “definitivo”, la Sez. III, con pareri n. 1616/01 del 15 gennaio 2001, e n. 248/02 del 14 maggio 2002, ha sottolineato che il carattere della “definitività” di un atto amministrativo si desume esclusivamente dalla non impugnabilità dell’atto stesso mediante ricorso gerarchico (come si verifica attualmente per le determinazioni dei dirigenti preposti ad uffici dirigenziali generali), senza che possa assumere rilievo la circostanza che un simile atto possa avere effetto anche in un momento successivo alla sua adozione.

Ancora la Sez. III, con parere 10 dicembre 2002, n. 2180/02, ha puntualizzato che il carattere della definitività, implicante la impossibilità di proposizione di un gravame in via gerarchica ad un organo sovraordinato, ai sensi dell'articolo 1, primo comma, del d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, non può essere posto in discussione ove si tratti di un parere reso da un organo collegiale per il quale non è configurabile alcun rapporto di gerarchia con altri organi. Per quanto concerne, in particolare, il parere reso dal Consiglio Giudiziario, sulla base del quale il Consiglio superiore della magistratura procede alla valutazione dei magistrati ai fini della loro promozione, la Sezione ha precisato che tale pronuncia si qualifica come atto endoprocedimentale e perciò, secondo la giurisprudenza non è, di norma, autonomamente impugnabile atteso che la lesione della sfera giuridica dell'interessato può provenire soltanto all'atto conclusivo del procedimento amministrativo. In conclusione, la Sezione ha posto in evidenza che l'impugnazione di atti intermedi del procedimento può essere consentita soltanto nel caso di atti destinati ad incidere in maniera vincolata sulla determinazione finale; ovvero nel caso di atti idonei a comportare un arresto procedimentale, impedendo o rinviando a tempo indeterminato il soddisfacimento dell'interesse pretensivo del soggetto istante (conformi: Sez. III, 13 gennaio 2004, n. 921/02; 9 marzo 2004, n. 2074/03).

c) Silenzio-rifiuto.

È ormai pacifica nella giurisprudenza l'impugnabilità del silenzio-rifiuto anche mediante lo strumento del ricorso straordinario, pur in assenza di uno specifico atto amministrativo di carattere definitivo (Sez. II, 19 febbraio 1992, n. 2979/91; Sez. III, 22 aprile 2002, n. 502/02).

In proposito si è comunque puntualizzato che non è ammessa la contestazione di meri comportamenti della pubblica amministrazione, in assenza dell'avvio della procedura per la formazione del silenzio-rifiuto, di cui all'art. 25 del d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 (Sez. II, 24 maggio 1995, n. 2933/94; Sez. III, 30 giugno 1992, n. 107).

La Sez. III, con parere n. 1503/00 del 31 ottobre 2000, nel richiamare le statuizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato contenute nelle decisioni n. 16 del 27 novembre 1989 e n. 17 del 4 dicembre 1989 (circa la non obbligatorietà dell’impugnazione del silenzio-rigetto e circa la possibilità di attivare anche successivamente i rimedi sollecitatori avverso l’omessa pronuncia, stante l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere espressamente in ordine ad una decisione relativa al merito del gravame gerarchico proposto) ha ritenuto ammissibile il ricorso straordinario tempestivamente proposto dall’interessato avverso il silenzio-rifiuto formatosi a seguito della rituale attivazione del rimedio della diffida a provvedere in maniera esplicita sul precedente ricorso in via gerarchica.

La Commissione speciale per il pubblico impiego, con due pareri di contenuto analogo (nn. 511 e 512 del 1° luglio 2002), ha ritenuto che ai fini della legale constatazione del silenzio-rifiuto, in vista della successiva impugnativa mediante ricorso straordinario al Capo dello Stato, tenuto conto della peculiarità della disciplina in materia, possa risultare idonea e sufficiente la presentazione della diffida prevista dall’art. 25 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, direttamente al Ministero competente, ovvero mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, qualificandosi come meramente facoltativa la formale notificazione della stessa al menzionato Ministero, alla stessa stregua di quanto stabilito dall’art. 9, secondo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971, per la proposizione del ricorso straordinario in parola (in senso conforme: Sez. III, 9 luglio 2002, n. 1663/01).

d) Atti delle Autorità indipendenti.

Notevole rilievo, sul piano dei principi, deve essere assegnato alla pronuncia della Commissione speciale n. 4/98, del 27 aprile 1998, relativa al ricorso straordinario proposto da un operatore economico avverso una delibera dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Secondo l'Amministrazione resistente, il ricorso al Presidente della Repubblica non sarebbe stato ammissibile nei confronti del provvedimento in questione in quanto, in primo luogo, gli atti delle Autorità indipendenti non potrebbero essere assoggettati al controllo di legittimità nell'ambito di una procedura nella quale il Governo conserva penetranti poteri nelle fasi sia dell'istruttoria che della decisione; inoltre le norme del decreto legislativo 25 gennaio 1992, n. 74, avrebbero attribuito alla competenza esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle impugnative in materia di pubblicità ingannevole.

Relativamente alla prima questione la Commissione speciale ha chiarito che il ricorso straordinario al Capo dello Stato integra e completa il sistema di tutela del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione e che il procedimento assicura alle parti garanzie di imparzialità e di indipendenza, per cui non sussisterebbero ragioni per escludere l'ammissibilità del rimedio nei riguardi degli atti amministrativi adottati dalle Autorità in questione.

Per quanto concerne, poi, la disciplina positiva dettata dal decreto legislativo n. 74 del 1992, la Commissione ha rilevato che l'attribuzione di una materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non rende di per sé inconfigurabile la proposizione del ricorso straordinario.

In ogni caso, quindi, non può ritenersi suscettibile di interpretazione estensiva la previsione dell'art. 7, comma 12, del citato decreto legislativo n. 74 del 1992, che prevede espressamente la sola via giurisdizionale unicamente per la tutela in tema di pubblicità ingannevole.

Riguardo alla competenza allo svolgimento dell’istruttoria, nel caso di impugnativa di atti delle Autorità indipendenti, v. oltre, paragrafo 6, lettera “b”.

e) Atti amministrativi relativi a materie devolute alla competenza del giudice ordinario.

Come è noto, è del tutto pacifico in giurisprudenza che il ricorso straordinario al Capo dello Stato costituisce uno strumento di carattere generale attraverso il quale si rende possibile la tutela nei confronti degli atti della pubblica amministrazione anche se incidenti su specifici diritti soggettivi (cfr. tra le tante pronunce Sez. II, 11 ottobre 1995, n. 2335/94).

Si è posto, quindi, il problema della compatibilità del ricorso straordinario con le previsioni legislative di giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria, in riferimento ad atti soggettivamente ed oggettivamente amministrativi.

Alla questione, cui erano stata date in precedenza soluzioni contrastanti, ha dato ampia risposta il parere dell’Adunanza generale n. 72 del 29 maggio 1997, con il quale - in sede di esame di una controversia in tema di invalidità civile - si è affermato che la competenza del giudice ordinario, mentre è necessariamente discriminativa rispetto alla giurisdizione amministrativa, non intacca la operatività di mezzi di tutela che attengono, come il ricorso straordinario al Capo dello Stato, ad altre sfere della elaborazione di volontà della pubblica amministrazione e che, in ragione della loro precipua inerenza alla fase interna della stessa pubblica amministrazione, si pongono come indifferenti rispetto ad ogni statuizione derogatoria della sede giurisdizionale amministrativa.

La intangibilità della sede straordinaria, costruita in chiave di generalità di sistema, costituisce perciò momento istituzionale autonomo e si pone come "concorrente" di ogni altra forma di tutela, con un differenziato livello di operatività e senza essere incisa da fattori di mero ordine processuale.

L’Adunanza ha in conclusione sottolineato come, ove non sussista una norma espressa che escluda formalmente la ricorribilità al ricorso straordinario, non possa ricavarsi in via meramente interpretativa alcuna volontà di cancellare la suddetta sede di legittimità; ha altresì precisato che, nel caso di adizione congiunta, da parte dello stesso soggetto, del ricorso straordinario e della via giurisdizionale ordinaria, non opera comunque alcun criterio di alternatività, in quanto l'istituto è legislativamente previsto nel solo rapporto con il ricorso giurisdizionale amministrativo e non può trovare applicazione fuori di tale ambito.

Con l'ulteriore parere n. 9 del 10 giugno 1999 l'Adunanza generale ha esaminato diversi profili attinenti al problema di cui si tratta rilevando, in particolare, che l'esperibilità del rimedio straordinario resta comunque esclusa nei casi in cui la competenza del giudice ordinario abbia carattere funzionale ed inderogabile, come ad esempio per le controversie in materia di comportamenti antisindacali della pubblica amministrazione, avuto riguardo ai poteri che l'art. 28 dello Statuto dei lavoratori demanda al giudice ed alla peculiare procedura ivi disegnata (v. anche Sez. I, 3 novembre 1999, n. 983/98); nonché per le controversie relative ad opposizioni a sanzioni amministrative pecuniarie per violazione del Codice della strada, avuto riguardo alla competenza speciale che gli artt. 22 e 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, attribuiscono al giudice ordinario ed alla procedura ivi disegnata (Sez. I, 24 novembre 1999, n. 929/99; 19 aprile 2001, n. 384/01; 16 maggio 2001, n. 398/01).

In linea con gli anzidetti principi la Sez. I, con parere 12 giugno 2002, n. 1647/02, ha poi affermato che risulta inammissibile il ricorso straordinario nei confronti di atti amministrativi riconducibili ad ipotesi in cui la giurisdizione e la competenza del giudice ordinario (ovvero di altre Autorità giurisdizionali) sia qualificabile come esclusiva e funzionale, anche per la specificità e peculiarità del rito, come avviene nel caso del surrichiamato art. 28 della legge 20 marzo 1970, n. 300, riguardante la repressione delle attività antisindacali.

La stessa Sez. I, con parere 29 ottobre 2003, n. 3218/03, ha ulteriormente ribadito che il ricorso straordinario, quale rimedio esperibile a tutela sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi, può essere proposto anche nelle materie che rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, con la precisazione che la pretesa sostanziale deve essere inerente ad un rapporto avente rilievo pubblicistico.

f) Atti relativi al rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici contrattualizzati.

L'Adunanza generale, con il citato parere n. 9 del 1999 si è specificamente occupata del delicato problema relativo alla esperibilità del ricorso straordinario avverso tutti gli atti relativi al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti, disciplinato su base contrattuale, anche dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo n. 80 del 1998, che ha devoluto la cognizione di gran parte delle controversie in materia al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro.

Il predetto Organo, traendo anche spunto dai principi enunciati con il precedente parere n. 72 del 1997, di cui si è detto sopra, ha optato per una soluzione in senso positivo, non ritenendo in questo caso di preminente importanza il parallelismo tra lo strumento giurisdizionale amministrativo e lo strumento del ricorso straordinario; e su tale orientamento si è ormai pacificamente attestata la giurisprudenza successiva (cfr. tra l’altro Sez. I, 28 novembre 2001, n. 1048/00).

Ciò sulla base, anzitutto, dell'osservazione che da tempo viene ammessa l'impugnazione con il detto strumento pure del silenzio-rifiuto, per cui la mancanza di un formale "atto amministrativo" non potrebbe comunque precludere la proposizione del ricorso straordinario.

Inoltre, alla circostanza che si tratti di determinazioni adottate dall'Autorità amministrativa facendo uso di poteri privatistici non è stato attribuito rilievo determinante, ritenendosi superata la tradizionale netta distinzione tra attività di diritto pubblico ed attività di diritto privato della pubblica amministrazione, tenuto altresì conto dell'orientamento interpretativo seguito in sede comunitaria, che privilegia le qualificazioni sostanziali, rispetto a quelle meramente formali, per quanto riguarda l'attività amministrativa.

Sulla scorta di tali premesse si è sostenuto, quindi, che la previsione normativa relativa all'impugnabilità, con il ricorso straordinario, di "atti amministrativi" definitivi, abbia carattere "neutro" potendosi ormai con tale espressione ricomprendere gli atti oggettivamente provenienti dalla Pubblica amministrazione, e comunque finalizzati all'attuazione degli obiettivi individuati dal Legislatore, ancorché essi risultino adottati in regime privatistico, quali quelli concernenti la gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti, che costituiscano espressione di funzioni aventi rilievo pubblicistico.

In conclusione, l'Adunanza generale ha affermato che ai fini della impugnabilità in sede straordinaria - fermo restando il requisito della definitività - conta solo che l'atto della pubblica amministrazione, indipendentemente dal suo regime giuridico formale, risulti direttamente ed immediatamente finalizzato alla cura di un interesse pubblico specifico, salve restando le ipotesi che ciò sia espressamente escluso dalla legge ovvero che il rimedio risulti incompatibile con il sistema normativo in vigore (cfr. anche: Sez. I, 16 febbraio 2000, n. 3/99).

Richiamando il precedente parere n. 72 del 1997, già sopra citato, l'Organo consultivo ha poi sottolineato, con riferimento alla prospettata coesistenza di due strumenti di tutela di carattere eterogeneo, che il ricorso straordinario per l'annullamento dell'atto e l'azione civile per l'accertamento del diritto sono rimedi "concorrenti" e non "alternativi", per cui resta ferma la possibilità di adire il giudice ordinario, anche dopo la proposizione del ricorso straordinario (v. anche: Sez. I, 20 febbraio 2002, n. 117/02), salva la possibilità, per il giudice ordinario, di disapplicare l'eventuale decisione del ricorso straordinario e salva, altresì, l'improcedibilità del ricorso stesso, ove previamente si formi il giudicato in sede civile (su quest’ultimo punto: Sez. I, 17 gennaio 2001, n. 1218/00).

La stessa Adunanza generale ha, comunque, ribadito che resta esclusa l'eventuale ricorribilità in sede straordinaria sia delle decisioni pronunciate dal collegio di conciliazione avanti al quale possono essere impugnata le sanzioni disciplinari, ai sensi dell'art. 59-bis del decreto legislativo n. 29 del 1993 e successive modifiche ed integrazioni, sia delle decisioni del collegio cui sia stato deferito arbitrato irrituale per la soluzione della controversia, ai sensi dell'art. 412-ter del Codice di procedura civile.

Come chiarito, infatti, dalla Commissione speciale per il pubblico impiego con pareri nn. 396 e 404, del 7 dicembre 1998, le pronunce in argomento si qualificano come lodi arbitrali, il che esclude la proponibilità del gravame in via straordinaria ( v. anche Sez. I, 2 febbraio 2000, n. 30/00; 18 ottobre 2000, n. 738/00).

Successivamente, la stessa Commissione speciale per il pubblico impiego, con parere 13 dicembre 1999, nn. 462-463 (già ricordato sopra alla lettera “b”) ha altresì chiarito che la devoluzione alla magistratura ordinaria della cognizione relativa alla materia del pubblico impiego non comporta il venir meno del ricorso gerarchico nell’ambito della materia stessa (allorché tale strumento risulti necessario per rendere l’atto definitivo e quindi impugnabile con ricorso straordinario) atteso che tale devoluzione non involge l’assetto organizzativo dell’amministrazione pubblica, implicante anche la possibilità di esercizio, nel suo interno, della funzione di riesame giustiziale delle determinazioni poste in essere dai diversi organi che esercitano le proprie competenze nel settore.

Per quanto riguarda specificamente le impugnative volte in concreto a contestare le disposizioni dettate dai contratti collettivi di lavoro per il personale dei diversi comparti, la giurisprudenza ha messo in evidenza che trattasi di disciplina dettata in base a criteri di autonomia negoziale, come tale non sindacabile sotto il profilo della legittimità, se non per la violazione di norme imperative o per le altre cause di nullità previste dall’art. 1418 del Codice civile, restando in particolare esclusa la proponibilità di censure attinenti al vizio di eccesso di potere, che presuppone l’impugnazione di atti amministrativi discrezionali, adottati da un’Autorità pubblica, nell’esercizio di poteri autoritativi. In ogni caso si è sottolineato che, anche riscontrandosi un contrasto di talune parti del contratto collettivo con norme imperative, non è possibile disporne l’annullamento in sede giudiziale, in quanto la relativa pronuncia deve limitarsi a considerarle prive di efficacia (Sez. I, 29 ottobre 2003, n. 3377/03; Sez. II, 21 maggio 2003, n. 206/03; Sez. III, 4 giugno 2002; n. 1323/02; 8 giugno 2004, n. 3394/03; 18 maggio 2004, n. 3272/03; Sez. VI, 1° febbraio 2002, n. 568).

Per quanto attiene agli atti riguardanti gli accordi sindacali di natura “gestionale” - quale il verbale ministeriale contenente un accordo sindacale decentrato locale - la Sez. II, con parere 21 maggio 2003, n. 206/03, ha ritenuto ammissibile l’impugnativa mediante ricorso straordinario, trattandosi di atto soggettivamente amministrativo, con la precisazione che, in proposito, non sarebbero invocabili i vizi formali tipici dell’atto oggettivamente amministrativo (come ad esempio quelli relativi al difetto di motivazione e quelli relativi alla mancata comunicazione di avvio del procedimento) ma solo le figure di invalidità del negozio giuridico a norma degli artt. 1418 e 1425 Cod. civ., tenendo altresì presente che, nel caso di deduzione del vizio di eccesso di potere per uso illecito del potere gestionale del datore di lavoro, tale vizio può convertirsi in causa di annullamento per errore essenziale a norma dell’art. 1429 dello stesso Codice.

La Commissione speciale per il pubblico impiego, con parere n. 498/2001, del 5 novembre 2001, ha chiarito che l’impugnativa rivolta avverso la delibera di assunzione non richiede ulteriori impugnative da parte dell’interessato, neppure nei confronti del contratto successivamente stipulato dal medesimo poiché, da un lato, la menzionata deliberazione si qualifica come atto presupposto, il cui eventuale annullamento comporta la automatica caducazione degli atti successivi e, dall’altro lato, la sottoscrizione del contratto non comporta, di per sé, l’acquiescenza del ricorrente nei confronti delle precedenti determinazioni.

La stessa Commissione speciale, con parere n. 500/02 del 22 aprile 2002, ha ritenuto inammissibile l’impugnativa mediante ricorso straordinario rivolta dal dirigente statale avverso uno schema di contratto individuale, approvato dal Ministro e completo degli elementi costitutivi del rapporto, ma sottoscritto solo dall’interessato e non dall’Autorità competente, in quanto ad un simile atto non può attribuirsi la natura di provvedimento amministrativo di carattere definitivo.

Per quanto riguarda gli effetti dei decreti decisori relativi ai ricorsi straordinari avverso atti amministrativi in materia di rapporti di lavoro del personale contrattualizzato, emanati in difetto di previa pronuncia a seguito di ricorso all’autorità giurisdizionale ordinaria, la Sez. I, con parere 26 novembre 2003, n. 4440/02, ha posto in evidenza che resta ferma la facoltà, per l’interessato o l’Amministrazione, di investire il giudice ordinario per la disapplicazione della decisione del ricorso straordinario, purché la questione della legittimità dell’atto sia proposta nell’ambito della devoluzione al giudice in via principale del rapporto controverso e del conseguente diritto del quale si invoca tutela.

g) Atti di esecuzione di rapporti contrattuali.

La Sez. III, con parere n. 305/93 del 24 gennaio 1995, ha esaminato una fattispecie relativa alla risoluzione di un contratto, da parte di un consorzio pubblico, in virtù di una clausola risolutiva espressa, concludendo per l'inammissibilità del ricorso straordinario in quanto rivolto avverso un atto di carattere paritetico, adottato in applicazione di una disciplina di carattere pattizio ed al di fuori dell'esercizio di qualsiasi potere amministrativo, per cui sarebbe inconfigurabile la stessa esistenza di un atto qualificabile come provvedimento amministrativo.

Seguendo lo stesso ordine di idee, la Sez. I, con parere n. 652 del 27 ottobre 1999, ha dichiarato inammissibili i motivi di un ricorso straordinario volti a far sindacare la corretta esecuzione di un rapporto contrattuale.

Si è puntualizzato, peraltro, che ove una controversia verta in materia di atti negoziali di vendita, per la cessione in proprietà di immobili agli assegnatari di alloggi di edilizia residenziale pubblica, ciò non esclude in radice la proponibilità del ricorso straordinario. Mediante tale strumento, infatti, è assicurata la tutela non solo degli interessi legittimi, ma anche dei diritti soggettivi, e la controversia nella anzidetta materia si inserisce in un rapporto con connotati pubblicistici, implicanti l’adozione di provvedimenti amministrativi, il che esclude, tra l’altro, la possibilità di tutela in forma specifica, ai sensi dell’art. 2932 del codice civile (Sez. III, 10 giugno 2003, n. 678/98).

E’ stata esclusa, comunque, la proponibilità del ricorso straordinario rivolto nei confronti delle determinazioni esecutive di un “protocollo d’intesa” intercorso tra il soggetto ricorrente ed un’Amministrazione comunale per la realizzazione di alcuni lavori con la fissazione di taluni oneri sulla base di accordi di natura squisitamente privatistica (Sez. III; 17 giugno 2003, n. 713/02).

E’ stata ugualmente esclusa l’ammissibilità del ricorso straordinario proposto nei confronti del procedimento di gara indetto dalla Società Cartolarizzazione Immobili Pubblici (S.C.I.P.) S.r.l. per l’alienazione di taluni immobili, trattandosi di organismo privato, non partecipato dallo Stato o da enti pubblici, e quindi non in grado di adottare provvedimenti qualificabili come atti amministrativi definitivi (Sez. III, 8 luglio 2003, n. 2342/03).

Con parere della Sez. II, 30 gennaio 1991, n. 1911, ed altri successivi, sono state ritenute inammissibile le impugnative di atti riguardanti il rapporto di impiego dei dipendenti dell'Ente "Ferrovie dello Stato", trattandosi di atti negoziali, non qualificabili come atti amministrativi, in considerazione della natura privata dell’Ente.

Analogamente, la natura di organismo privato dell’Ente Poste S.p.a. ha indotto la Sez. I a pronunciarsi, con parere 29 settembre 2004, n. 1185/03, per l’inammissibilità del ricorso straordinario riguardante una controversia in materia di lavoro di un dipendente dell’Ente medesimo.

h) Atti relativi a materie di competenza esclusiva della Corte dei conti.

Negli ultimi tempi la giurisprudenza del Consiglio di Stato non si è discostata dall'orientamento, ormai consolidato, secondo cui l'attribuzione ad organi giurisdizionali speciali di determinate materie preclude la possibilità di proposizione del ricorso straordinario nei confronti di atti devoluti alla cognizione dei predetti giudici.

Così è stata ampiamente riaffermata l’inammissibilità del gravame straordinario nei confronti di atti connessi alla materia pensionistica, di competenza della Corte dei conti (tra le tante pronunce v.: Sez. III, 21 gennaio 1992, n. 226/91; 23 maggio 1995, n. 167/95; 29 ottobre 1996, n. 1480/96; 25 febbraio 1997, n. 201/97; 15 dicembre 1998, n. 669/98).

i) Atti relativi alla materia tributaria.

Analogamente a quanto osservato nel paragrafo precedente, risulta che sono stati costantemente dichiarati inammissibili i ricorsi straordinari concernenti controversie attribuite alla competenza delle Commissioni tributarie (Sez. III, 14 giugno 1994, n. 1495/93; 14 marzo 1995, n. 1489/94; 30 aprile 1996, n. 567/96; 27 maggio 1997, n. 703/97).

Va, comunque, osservato che la questione potrebbe presentarsi in una nuova prospettiva dopo l’entrata in vigore della disposizione di cui all’art. 7, comma 4, della legge delega 27 luglio 2000, n. 212 (recante la disciplina dello Statuto del contribuente), secondo cui “La natura tributaria dell’atto non preclude il ricorso agli organi di giustizia amministrativa, quando ne ricorrano i presupposti”.

In sede di espressione del parere sulla relativa norma attuativa (sottoposta all’esame del Consiglio di Stato, in quanto relativa ad un ampliamento delle sue competenze) l’Adunanza generale, con parere n. 1/01 del 22 gennaio 2001, ha formulato osservazioni in ordine all’ipotesi di una specifica disciplina (poi non introdotta con le norme ricomprese nel decreto legislativo 26 gennaio 2001, n. 32) che avrebbe potuto riguardare specificamente l’impugnazione di atti tributari definitivi mediante lo strumento del ricorso straordinario.

Con parere della Sez. III n. 1875/01, del 12 febbraio 2002, si è, poi, sottolineato che, anche tenendo conto della succitata norma della legge n. 212 del 2000, resta in ogni caso fermo che la proposizione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato nella materia tributaria può essere ammessa solo allorché l’impugnativa sia effettivamente diretta contro atti amministrativi definitivi, in base alle disposizioni generali dell’art. 8 del d.P.R. n. 1199 del 1971.

Osservando che, comunque, l’art. 7, comma 4, della legge 21 luglio 2000, n. 212, non ha certo introdotto una giurisdizione concorrente con quella delle Commissioni tributarie, la Sez. III, con parere 6 maggio 2003, n. 1403/03, ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario proposto avverso la cartella esattoriale scaturente dalla iscrizione a ruolo di tributi, trattandosi di atto per il quale è espressamente prevista l’impugnazione dinanzi alle predette Commissioni, ai sensi dell’art. 2 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (come sostituito dall’art. 12, comma 2, della legge 28 dicembre 2001, n. 448), e dell’art. 19 del citato decreto legislativo n. 546 del 1992.

Per quanto riguarda la questione particolare della sottoponibilità alla trattenuta per l’IRPEF di somme corrisposte dall’Amministrazione ad un dipendente, a titolo di interessi legali, si è rilevato che trattandosi di materia prettamente tributaria, demandata alla competenza di organi giurisdizionali speciali, quali le Commissioni tributarie, resta preclusa la possibilità di proposizione del ricorso straordinario in proposito (Sez. III, 3 giugno 2003, n. 2857/02).

l) Atti relativi a materie di competenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

Con parere della Sez. I n. 929/99, del 24 novembre 1999, si è posto in evidenza che, tra le varie ipotesi nelle quali il ricorso straordinario non risulta proponibile, deve includersi pure quella che si tratti di materia che la legge devolve a giudici speciali, tra i quali va annoverato il Tribunale superiore delle acque pubbliche.

m) Atti relativi a materie di competenza dei tribunali regionale delle acque pubbliche.

Con parere 21 gennaio 2004, n. 5600/03, la Sez. I ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario proposto contro la determinazione sindacale avente per oggetto lavori di sistemazione del regime delle acque fluviali di interesse pubblico, a seguito di fenomeni alluvionali (inquadrabili alla stregua di un’occupazione temporanea), rientrando la controversia nella speciale giurisdizione dei Tribunali regionali delle acque pubbliche.

n) Atti relativi al diniego di accesso ai documenti amministrativi.

In sede di applicazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, si è posto il problema della esperibilità del ricorso straordinario per l'impugnativa della mancata concessione, da parte della Pubblica amministrazione, dell'accesso ai propri documenti.

L’Adunanza generale, con parere n. 159/94 del 2 giugno 1994, ha osservato, in senso contrario, che i rimedi avverso il diniego di esibizione di atti e documenti amministrativi sono rigorosamente e puntualmente disciplinati dall'art. 25 delle legge citata, il quale prevede - con norma processuale di carattere speciale - una competenza del giudice amministrativo secondo peculiari regole diverse da quelle di carattere generale e che, in casi analoghi (come quello relativo alla materia del contenzioso elettorale) la giurisprudenza ha sempre affermato che la specialità del regime esprime la volontà di assicurare la tutela solo nella sede e in conformità del processo previsti dalla normativa speciale.

Oltretutto, la disciplina particolare prevista dalla legge risulta volta ad apprestare una tutela con criteri di urgenza che mal si concilierebbe con il lungo termine previsto per la proposizione del ricorso straordinario e con la mancanza di termini prefissati al Consiglio di Stato e al Capo dello Stato per la definizione delle controversie; inoltre viene attribuito al giudice il potere di ordinare all'amministrazione un "facere", consistente nell'esibizione degli atti, ed un simile potere non può ritenersi consentito in sede di ordinario giudizio annullatorio.

Sulla base di quanto sopra è stato quindi escluso che le controversie in questione possano essere dedotte in sede di ricorso straordinario ( in tal senso v. anche Sez. I, 29 marzo 2000, n. 189/00; 15 novembre 2000, n. 977/00; Sez. II, 18 giugno 1997, n. 521/97; Sez. III, 9 giugno 1998, n. 32/98).

o) Atti relativi al contenzioso elettorale.

Con parere della Sez. I n. 886/01, in data 19 settembre 2001, è stato ritenuto inammissibile il ricorso straordinario proposto nei confronti del provvedimento con il quale l’Ufficio elettorale centrale nazionale, con riferimento alle elezioni politiche del 2001, non ha ammesso una lista al riparto proporzionale dei seggi della Camera dei deputati, posto che la riserva costituzionale spettante alle Camere legislative in ordine al giudizio sui titoli di ammissione dei propri componenti, a norma dell’art. 66 della Costituzione, in base alla prassi parlamentare ed alle relative disposizioni regolamentari, copre anche l’accertamento di legittimità delle operazioni elettorali e delle conseguenti proclamazioni degli eletti da parte degli uffici preposti, che costituiscono i titoli di ammissione per i componenti dei due rami del Parlamento al pari dei requisiti soggettivi attinenti alla eleggibilità ed alla compatibilità del mandato parlamentare, restando, invece, precluso qualsiasi sindacato alternativo, concorrente o successivo di qualsiasi Autorità giurisdizionale, ordinaria o amministrativa, sulle determinazioni in parola.

La giurisprudenza ha, inoltre, rammentato che, ai sensi della legge 23 dicembre 1966, n. 1147, le controversie in tema di operazioni elettorali, incidendo su posizioni soggettive aventi natura di interessi legittimi, sono devolute alla giurisdizione amministrativa. Stante la natura peculiare del contenzioso elettorale amministrativo, per il quale è previsto uno speciale sistema procedimentale e di tutela giurisdizionale accelerata (nel quale l'Autorità giudiziaria ordinaria conosce il merito della controversia, correggendo, se del caso, i risultati delle elezioni), non è in questo caso ammesso il principio dell'alternatività con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la cui cognizione è limitata alla sola legittimità e per il quale si prevede, altresì, un termine più lungo per l'impugnazione (Sez. I, 4 novembre 1998, n. 839/94).

p) Azioni popolari.

L’art. 7, comma 1, della legge 8 giugno 1990, n. 142 (nel testo sostituito dall’art. 4, comma 1, della legge 3 agosto 1999, n. 265, ora trasfuso nell’art. 9 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267) stabilisce che “Ciascun elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune”, senza predeterminare in maniera tassativa le modalità per lo svolgimento di simili iniziative.

Per conseguenza si è ritenuto che non debba essere esclusa la possibilità di utilizzazione anche del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, strumento alternativo al ricorso giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo, ove ne sussistano i relativi presupposti, costituiti dalla impugnazione, per motivi di legittimità, di atti amministrativi di carattere definitivo (Sez. III, 17 giugno 2003, n. 4519/02).

q) Atti relativi all'iscrizione negli ordini delle professioni sanitarie.

Le determinazioni relative all'iscrizione presso un ordine professionale sanitario non possono essere impugnate mediante ricorso straordinario, atteso che le relative controversie spettano alla cognizione della Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie, ai sensi degli artt. 3, 5, 17 e seguenti del D. L. C.P.S. 13 settembre 1946, n. 233, e dell'art. 9 del d.P.R. 5 aprile 1950, n. 221 (Sez. I, 7 dicembre 1993, n. 867/90).

r) Atti relativi alle elezione del Consiglio del Collegio dei revisori.

Con parere n. 3599/02 del 5 novembre 2002, la Sez. III ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario proposto avverso gli atti relativi alle operazioni per le elezioni del Consiglio del Collegio, nonché del Collegio dei revisori dei conti, atteso che ai sensi dell’art. 20 del d.P.R. 27 ottobre 1953, n. 1068, l’esame delle contestazioni sui risultati di tali elezioni è devoluto alla cognizione del Consiglio Nazionale, quale giudice speciale, con conseguente preclusione della proponibilità dei gravami straordinari.

s) Atti dei Collegi dei geometri.

Con parere n. 1676/03 del 9 marzo 2004, la Sez. III ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario proposto avverso il provvedimento disciplinare di un Collegio dei geometri, in quanto ai sensi dell’art. 15 del R.D. 11 febbraio 1929, n. 274, è previsto che avverso le determinazioni di tali Collegi, in ordine alla iscrizione e cancellazione dall’albo nonché ai giudizi disciplinari, è dato ricorso in sede giurisdizionale al Consiglio nazionale dei geometri e che, avverso le decisioni di quest’ultimo, è ammesso ricorso alle Sezioni unite della Corte di cassazione per incompetenza o eccesso di potere (cfr. Cass. S.U. 21 novembre 1997, n. 11622).

t) Atti della Commissione provinciale artigianato.

La Sez. III, con parere n. 310/95 del 12 marzo 1996, ha escluso la proponibilità del ricorso straordinario contro le deliberazioni della commissione provinciale dell'artigianato in materia di iscrizioni nell'albo provinciale delle imprese artigiane, nei cui confronti dall'art. 7, commi 5 e 6, della legge 8 agosto 1985, n. 443, è ammesso il ricorso in via amministrativa alla commissione regionale per l'artigianato, la decisione della quale è impugnabile davanti al tribunale ordinario competente per territorio; in questa ipotesi, infatti, l'attività del giudice - in quanto tendente alla tutela di situazioni soggettive riconducibili nella categoria dell'interesse legittimo - rientra nell'ambito della volontaria giurisdizione, comportando un'attività oggettivamente amministrativa, connotata dalla modificabilità e revocabilità dei provvedimenti, ai sensi dell'art. 742 del Codice di procedura civile.

Con parere n. 1873/01 del 5 febbraio 2002, la Sez. III ha ribadito l’inammissibilità del ricorso straordinario proposto nei confronti delle decisioni adottate dalla Commissione provinciale per l’artigianato in materia di iscrizione, modificazione e cancellazione dall’albo provinciale delle imprese artigiane, avuto riguardo alla specialità del regime processuale stabilito dall’art. 7, commi quinto e sesto , della legge 8 agosto 1985, n. 443, che contro tali determinazioni prevede il ricorso amministrativo alla Commissione regionale per l’artigianato e la successiva, eventuale, doglianza davanti al giudice ordinario competente per territorio.

u) Atti di organi amministrativi in veste di agenti di polizia giudiziaria.

Va segnalata una pronuncia della Sez. III (n. 1441/99 del 4 aprile 2000) che ha esaminato una fattispecie relativa ai provvedimenti di un'Azienda sanitaria, adottati per la violazione di norme sulla sicurezza dei lavoratori sui luoghi di lavoro, costituenti specifici reati per i quali non sono sopravvenute disposizioni di depenalizzazione.

In proposito la Sezione ha osservato che, in questo caso, l'attività degli incaricati dell'azienda sanitaria si inserisce direttamente nell'ambito di un procedimento finalizzato all'accertamento di responsabilità di ordine penale e non comporta l'adozione di atti amministrativi in virtù di un potere proprio dei predetti incaricati; questi ultimi, infatti, operano nella specifica veste di agenti di polizia giudiziaria per cui resta demandato alla cognizione della competente autorità giudiziaria ordinaria ogni giudizio in ordine alla fondatezza o meno della notizia di reato ad essa comunicata.

Con la pronuncia anzidetta si è, pertanto, ritenuta inammissibile l'impugnativa, mediante ricorso straordinario, degli atti adottati dai menzionati operatori dell'azienda sanitaria, poiché per tali atti non è configurabile la natura di provvedimento amministrativo.

v) Atti di competenza del giudice dell’ottemperanza e determinazioni del commissario “ad acta”.

Con parere n. 980/00, in data 15 novembre 2000, la Sez. I ha affermato che la competenza del giudice dell’ottemperanza ha carattere inderogabile e, pertanto, gli atti la cui cognizione sia devoluta al suddetto giudice non sono impugnabili mediante ricorso straordinario. Ha affermato, altresì, che l’individuazione del giudice davanti al quale impugnare l’atto adottato dall’Amministrazione, all’esito di una sentenza di annullamento non autoapplicativa, va fatta a seconda dei vincoli che la sentenza impone all’Autorità amministrativa nella rinnovazione del provvedimento annullato, in relazione ai vizi di legittimità riconosciuti esistenti; pertanto, se il ricorrente deduce la difformità dalla norma del provvedimento amministrativo impugnato, la pretesa rientra nell’ordinario giudizio di annullamento, mentre se ne allega la difformità dall’accertamento contenuto nel giudizio, e quindi dalla legge processuale del caso concreto, la relativa pretesa rientra nell’ambito del giudizio di ottemperanza.

La Sez. III, con parere n. 1773/00, del 3 aprile 2001, ha osservato che, secondo la giurisprudenza prevalente, il commissario “ad acta” esercita i suoi poteri sulla base di un atto di delega promanante dal giudice dell’ottemperanza, e non dall’Amministrazione inottemperante. Il detto commissario va, perciò, considerato come organo giurisdizionale, i cui atti, da reputarsi parimenti giurisdizionali, sono impugnabili con il solo strumento del reclamo al giudice dell’ottemperanza, per il principio generale secondo il quale l’organo legittimato ad avere cognizione sugli incidenti verificatisi in sede di esecuzione del giudicato è lo stesso che dirige l’esecuzione.

Con la stessa pronuncia la Sez. III ha, comunque, richiamato il principio, affermato da una giurisprudenza minoritaria, secondo il quale sarebbe ipotizzabile anche una impugnativa in altra sede (ed in ispecie in sede di ricorso straordinario) nell’eventualità che vengano dedotte censure diverse dalla non corretta esecuzione del giudicato e della decisione di ottemperanza e, quindi, si denunzino vizi autonomi dell’atto commissariale.

z) Atti relativi all’esecuzione di sentenza penale.

La Sez. III, con parere n. 1414/02, del 4 giugno 2002, ha puntualizzato che è chiaramente inammissibile il ricorso straordinario avverso un atto sanzionatorio adottato per dare esecuzione ad una sentenza penale di condanna divenuta definitiva (nella specie: demolizione di opere edilizie abusive). Ciò in quanto trattasi di provvedimento che non è né oggettivamente, né oggettivamente qualificabile come atto amministrativo, per cui la relativa impugnativa risulta estranea alla cognizione nella sede straordinaria.

aa) Atti relativi all’esecuzione di sentenza del giudice fallimentare.

Con parere n. 2001/02 del 12 novembre 2002, la Sez. III ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario proposto avverso atti di amministrazione posti in essere, all’interno della procedura fallimentare, dal giudice delegato o dalla stessa Sezione del tribunale, osservando che trattasi di provvedimenti di carattere giurisdizionale o meramente esecutivi di provvedimenti giurisdizionali, che si svolgono all’interno di procedure riservate agli organi di giurisdizione ordinaria.

bb) Atti di espulsione di cittadini stranieri.

Con parere 30 aprile 2003, n. 1335/03, la Sez. I ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario avente per oggetto il decreto di espulsione del cittadino straniero, dovendosi all’uopo proporre la relativa doglianza dinanzi al Tribunale ordinario in composizione monocratica, ai sensi dell’art. 13, comma 8, della legge 6 marzo 1998, n. 40, come modificata dal T.U. 25 luglio 1998, n. 286.

cc) Opposizioni a sanzioni pecuniarie amministrative.

Con parere n. 675/99, del 10 maggio 2000, la Sez. I ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario proposto in opposizione ad una sanzione pecuniaria amministrativa comminata con ordinanza-ingiunzione di pagamento.

In particolare, con parere Sez. I, 12 marzo 2003, n. 638/03, è stato ritenuto inammissibile il ricorso straordinario proposto nei confronti di una sanzione pecuniaria conseguente all’emissione di un assegno bancario senza provvista, posto che la disciplina generale degli illeciti amministrativi e la normativa riguardante competenza e funzioni del giudice di pace concorrono a definire, in materia di depenalizzazione, una giurisdizione soggetta ad uno speciale procedimento.

Con altro parere, il n. 4536/03 del 17 dicembre 2003, la Sez. I ha ritenuto improponibile il ricorso straordinario nella materia relativa alle sanzioni amministrative pecuniarie per violazione al Codice della strada, avuto riguardo alla competenza speciale che gli artt. 22 e 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, attribuiscono al giudice ordinario ed alla peculiare procedura da tali norme indicata (v anche sopra alla lettera “e”)

dd) Statuti di fondazioni bancarie.

Con parere Sez. III n. 1461/01, del 23 ottobre 2001, si è osservato che mediante ricorso straordinario non è possibile impugnare lo statuto di una fondazione bancaria, trattandosi di atto proveniente da un organismo espressamente qualificato come persona giuridica privata dall’art. 2, comma 1, del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153, mentre resta ferma la impugnabilità dell’atto ministeriale di approvazione dello statuto stesso, trattandosi di atto avente incontestabilmente natura di provvedimento amministrativo.

ee) Deliberazioni di cooperative edilizie.

In materia di cooperative edilizie sovvenzionate, la Sez. II, con parere 18 giugno 2003, n. 2322/02, ha rilevato che le controversie insorte prima della stipulazione del mutuo individuale sono disciplinate dall’art. 131 del T.U. 28 aprile 1938, n. 1165, che obbliga al preventivo ricorso dinanzi alle Commissioni di vigilanza per l’edilizia economica e popolare, ovvero dinanzi alla Commissione regionale di primo grado, e solo contro la deliberazione di tale organo, in quanto avente natura amministrativa, è proponibile la richiesta di annullamento in sede giurisdizionale o straordinaria, atteso che le delibere assembleari delle dette cooperative hanno natura di meri atti di diritto privato.

ff)Tutela di interessi diffusi.

La Sez. I, con parere n. 883/01, del 12 dicembre 2001, ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario proposto “uti civis” a tutela di un interessa diffuso (nella specie, in tema di utilizzo dell’energia elettrica), in quanto, pur se l’interesse protetto è configurabile in termini non strettamente individuali o singolari da un punto di vista oggettivo, dal punto di vista soggettivo la legittimazione a ricorrere presuppone comunque l’inerenza dell’interesse stesso alla sfera giuridica propria del soggetto che agisce e, quindi, la scorporabilità della posizione del ricorrente da quelle di una serie indeterminata di soggetti.

Nella medesima prospettiva, la Sez. III, con parere 4 novembre 2003, n. 458/03, ha osservato che la facoltà di intervento nel procedimento amministrativo da parte di soggetti portatori di interessi diffusi, costituiti in associazioni o comitati, ai quali possa derivare un pregiudizio dal provvedimento finale, non comporta, di per sé, in via automatica, la legittimazione processuale, occorrendo a tale scopo la dimostrazione in concreto che l’associazione in rappresentanza della quale si agisce sia titolare di un interesse sostanziale inciso dalle determinazioni contestate e che tale interesse sia qualificato dall’ordinamento in termini di specificità rispetto alla sfera della collettività indifferenziata.

gg) Atti amministrativi della Regione siciliana.

Con parere n. 908/01, in data 31 ottobre 2001, la Sez. II si è pronunciata per l’inammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto contro un atto amministrativo della Regione Siciliana, atteso che, ai sensi dell’art. 23 dello Statuto di autonomia, approvato con R.D. Legislativo 15 maggio 1946, n. 455, l’Autorità competente alla decisione è il Presidente della Regione.

In proposito deve ricordarsi che è successivamente sorto un formale conflitto di competenza a seguito di una pronuncia della stessa Sez. II del Consiglio di Stato, che aveva giudicato inammissibile il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto avverso un provvedimento adottato in territorio siciliano (sanzione disciplinare emessa dall’Università di Catania nei confronti di un proprio docente) concedendo al ricorrente – stante la scusabilità dell’errore – un termine per la ripresentazione del gravame al Presidente della Regione Sicilia. Il Consiglio di giustizia amministrativa di detta Regione, peraltro, nell’esaminare il nuovo ricorso straordinario presentato dall’interessato, non aveva ritenuto di condividere l’assunto della Sez. II, atteso che l’atto impugnato non costituiva una determinazione soggettivamente e oggettivamente regionale.

L’Adunanza generale è stata investita del compito di risolvere l’anzidetto conflitto e, con parere n. 8/02 del 17 ottobre 2002, si è pronunciata nel senso della proponibilità, nella specie, del ricorso straordinario al Capo dello Stato, trattandosi di materia di carattere statale e non regionale, restando senza rilievo, ai fini della competenza del Presidente della Regione, la circostanza che il provvedimento fosse stato adottato nel territorio siciliano.

La Sezione I, con parere 24 settembre 2003, n. 2907/03, ha ritenuto ammissibile la proposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, e non al Presidente della Regione siciliana, nel caso di controversia riguardante un atto regionale applicativo di un regolamento statale, avente efficacia sull’intero territorio nazionale (nella specie si trattava del d.P.R. 28 luglio 2000, n. 272, mediante il quale è stata data esecuzione all’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici specialisti pediatri di libera scelta).

hh) Atti amministrativi della Provincia di Bolzano.

L’art. 7, ultimo comma, del d.P.R. 6 aprile 1984, n. 426, recante norme di attuazione dello Statuto speciale per la regione Trentino – Alto Adige concernenti la istituzione del Tribunale amministrativo regionale di Trento e della Sezione autonoma di Bolzano stabilisce che “nelle materie di competenza della Sezione autonoma di Bolzano non è ammesso il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”.

Con pronuncia della Sez. III n. 832/98 del 4 febbraio 2003 è stato, pertanto, dichiarato inammissibile il ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto avverso un provvedimento del Sindaco di Merano – ossia di un organo avente sede nella provincia di Bolzano – trattandosi di atto rientrante, ai sensi dell’art. 3, comma 2, n. 1, del suddetto d.P.R. n. 426 del 1984, nella competenza della menzionata Sezione autonoma, già in attività all’epoca della adozione dell’atto medesimo.

Il principio è stato ulteriormente ribadito dalla stessa Sez. III con parere 20 aprile 2004, n. 2512/03.

ii) Pretese relative all'accertamento di diritti.

Deve ora esaminarsi, in particolare, la dibattuta questione relativa alla proponibilità, mediante il ricorso straordinario, di azioni di accertamento anche prescindendo dal previo esperimento della procedura per la formazione del silenzio-rifiuto.

Come ricordato nel succitato parere dell' Adunanza generale n. 9, del 10 giugno 1999, talune isolate pronunce (in particolare: Commissione speciale pubblico impiego n. 411 del 13 luglio 1998) hanno in concreto aperto la via all'azione di accertamento in sede di ricorso straordinario, in tema di negata attribuzione di competenze economiche a pubblici dipendenti, dichiarando il diritto dei dipendenti medesimi alla corresponsione delle somme controverse.

Richiamandosi anche all’anzidetto parere dell’Adunanza generale la Sez. II, con parere 12 marzo 2003, n. 2759/02, ha ritenuto ammissibile la richiesta di accertamento di un diritto patrimoniale mediante la proposizione, nei termini prescrizionali, del ricorso straordinario (v. sopra paragrafo “a”).

È da sottolineare, però, che nei moltissimi pareri in cui la questione è stata espressamente considerata, le pronunce delle Sezioni si sono pressoché costantemente attestate sulla posizione tradizionale in base alla quale, trattandosi di giudizio impugnatorio, relativo ad atti amministrativi “definitivi” che richiedono, quindi, una preventiva valutazione in merito dell’Autorità competente, resta comunque esclusa l'azione di mero accertamento nell'ambito del gravame in via straordinaria (cfr. tra le tante pronunce: Cons. Giust. Amm.va Sicilia, 19 luglio 1993, n. 329; Sez. I, 30 ottobre 2002, n. 1170/02; 19 marzo 2003, n. 197/01; Sez. II, 5 novembre 1997, n. 2657/96; Sez. III, 16 giugno 1992, n. 1932/91; 1° marzo 1994, n. 956/93; 23 novembre 1999 n. 1147/99; 30 novembre 1999, n. 1130/99; 23 novembre 1999, n. 1147/99; 11 gennaio 2000, n. 918/99; 5 febbraio 2002, n. 1784/01; 21 gennaio 2003, n. 466/02; 28 luglio 2003, n. 3568/02).

La Sez. III sull’argomento ha sottolineato, in particolare, che la decisone del ricorso straordinario è preordinata alla sola verifica della legittimità dell’atto impugnato e non può implicare l’accertamento di un determinato assetto del rapporto intercorrente tra le parti, tenendo altresì presente che tale decisione, avendo natura amministrativa e non giurisdizionale, non è suscettibile di formare “cosa giudicata” ai sensi dell’art. 2090 Cod. civ. (parere 9 aprile 2002, n. 1645/01).

Con parere della Sez. I n. 650/96, in data 19 maggio 1999, tuttavia, è stato ritenuto ammissibile il ricorso straordinario con il quale, seppure formalmente veniva chiesto anche l'accertamento di un diritto, si deducevano censure attinenti alla legittimità dell'atto impugnato.

La questione sembra, peraltro, che abbia almeno in parte perduto rilevanza sostanziale alla luce dei chiarimenti forniti dalla Commissione speciale per il pubblico impiego sui criteri per la formazione in maniera agevolata del “silenzio rifiuto” ai fini della proposizione del ricorso straordinario (v. paragrafo 2, lettera c).

ll) Pretese relativa al risarcimento dei danni.

Per quanto riguarda, in ispecie, le richieste di risarcimento dei danni, la Sez. I, con pareri 6 marzo 2002, n. 492/02, e 29 settembre 2004, n. 1184/04, ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario avente tale oggetto, rilevando che il rimedio in parola è di tipo impugnatorio, mirando soltanto all’annullamento dell’atto amministrativo ritenuto illegittimo.

Da parte della Sez. III si è ugualmente sottolineato che una simile pretesa risulta estranea all’ambito di cognizione ammesso dalla normativa vigente in materia di ricorso straordinario (cfr. pareri 5 febbraio 2002, n. 1784/01; 28 luglio 2003, n. 3568/02).

Seguendo un diverso orientamento la Sez. II, con parere 30 aprile 2003, n. 1036/02, prendendo spunto dalla disposizione dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205, che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo pure la cognizione di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, compresa la reintegrazione in forma specifica, ha sostenuto che la domanda di risarcimento possa essere proposta anche in sede di ricorso straordinario. Ciò sul presupposto che trattasi di strumento preordinato ad assicurare la tutela contenziosa in coerenza alla natura delle posizioni giuridiche soggettive dedotte, tenuto anche conto della sua alternatività e fungibilità rispetto al ricorso giurisdizionale e che, oltretutto, escludere la domanda di risarcimento dall’oggetto del ricorso straordinario significherebbe reintrodurre solo per questo tipo di gravame il criterio del cosiddetto doppio binario (prima annullamento in sede straordinaria e poi risarcimento in sede giurisdizionale) che il legislatore ha voluto espungere dal nostro ordinamento per finalità di economicità, concentrazione, speditezza e non contraddittorietà di provvedimenti decisori.

Come notato in premessa, peraltro, quest’ultimo orientamento non appare pienamente coerente con il carattere propriamente amministrativo del procedimento in cui si inserisce la pronuncia del Consiglio di Stato, avente la natura di mero “parere”, e che, come tale, non può evidentemente sostanziarsi in una determinazione di “condanna“ dell’Amministrazione a risarcire il danno in ipotesi lamentato dal ricorrente, occorrendo a tal fine, per la effettività della tutela, la statuizione di un organo giudicante suscettibile di passaggio in giudicato.

3 - IL PRINCIPIO DELL'ALTERNATIVITA'

a) modalità di applicazione.

La regola posta dall'art. 8, secondo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971 (che trova riscontro nell'art. 20, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034) secondo cui, quando l'atto amministrativo sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale, non è ammesso il ricorso straordinario da parte dello stesso interessato, risulta opportunamente rivolta ad impedire la possibilità dell'emissione di pronunce contraddittorie da parte delle Sezioni consultive e delle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, con conseguente sovrapposizione della decisione giurisdizionale alla decisione del ricorso straordinario (Sez. I, 24 settembre 2003, n. 3460).

Si è al riguardo precisato che il principio dell’alternatività tra tutela giurisdizionale e tutela amministrativa deve logicamente trovare applicazione anche nel caso di due impugnative rivolte dal medesimo soggetto avverso lo stesso atto, ancorché nei confronti di punti diversi di tale atto (Sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5016).

La gravità delle conseguenze prevista la norma ha imposto una puntualizzazione giurisprudenziale in ordine all'ambito applicativo del detto principio di alternatività.

Si è così affermato che il principio in parola, per il suo carattere limitativo dell'esercizio del diritto di azione, non è suscettibile di applicazione analogica e presuppone l’identità della domanda proposta con i due rimedi, per cui non trova applicazione quando il provvedimento impugnato in sede giurisdizionale sia distinto da quello oggetto del precedente ricorso straordinario o, comunque, risulti adottato da organi diversi, sulla base di criteri non identici rispetto a quelli seguiti nell'adozione dell'altro atto, ovvero all'esito di un procedimento al quale abbiano partecipato altri soggetti (Sez. IV, 31 dicembre 2003, n. 9292; Sez. VI, 13 febbraio 1991, n. 92; 9 ottobre 1997, n. 1460; 24 maggio 2002, n. 2826; Sez. I, 19 gennaio 2000, n. 820/99; 24 settembre 2003, n. 3460/03; Sez. II, 10 maggio 1995, n. 1126; Sez. III, 28 marzo 2000, n. 378).

È stato, peraltro, sottolineato che il principio opera non solo nell'ipotesi di impugnativa diretta, ma anche nel caso in cui un atto presupposto, già impugnato sede giurisdizionale, venga censurato in via amministrativa al fine di dimostrare l'illegittimità derivata dell'atto direttamente impugnato, dovendosi tener conto della “ratio” della norma, volta ad impedire un possibile contrasto di giudizi di diversi organi giudicanti dello stesso plesso, in ordine al medesimo oggetto (Sez. I, 3 febbraio 1999, n. 981/98; 1 marzo 2000, n. 2454/89; Sez. II, 14 dicembre 1994, n. 1409; Sez. III, 4 dicembre 2001, n. 1968/01).

Con il già citato parere 24 settembre 2003, n. 3460/03, la Sez. I ha ritenuto che il divieto di prospettare con ricorso straordinario questioni già proposte dinanzi al giudice amministrativo sussiste anche se in sede straordinaria siano state sollevate questioni non oggetto di pronuncia giurisdizionale, alla luce del principio processualistico in virtù del quale il giudicato copre il dedotto e il deducibile.

La stessa Sez. I, con parere 5 novembre 2003, n. 2325/03, ha affermato che – in ossequio al canone sostanziale del ne bis in idem – trova applicazione anche nel caso di cognizione sommaria (ai sensi dell’art. 8, commi 1 e 2, della legge 21 luglio 2000, n. 205) introdotta in sede di giurisdizione esclusiva, ove sussista un’obiettiva identità di petitum e causa petendi, e non solo quando vi sia identità formale di provvedimenti impugnati, oltreché di oggetto.

È stato poi ulteriormente ribadito che la priorità della presentazione del gravame va riscontrata, per quanto riguarda il ricorso giurisdizionale, con riferimento alla data di deposito del ricorso stesso presso la segreteria del Tribunale e non già con riguardo alla data di notifica (Sez. II, 22 giugno 1994, n. 590/93; Sez. III, 15 dicembre 1998, n. 364/98; 24 luglio 2001 n. 775/01).

Ne consegue che la regola dell'alternatività non opera se il ricorso giurisdizionale sia stato notificato ma non depositato (Sez. II, 22 giugno 1994, n. 590/93).

L'alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale comporta l'inammissibilità di quest'ultimo ove sia stato proposto dopo il ricorso straordinario e le autorità emananti e i controinteressati non abbiano chiesto, ai sensi dell'art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971, la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso proposto in via straordinaria (Sez. VI, 18 febbraio 1997, n. 289).

A questo proposito la Sez. IV, con la già citata sentenza 31 dicembre 2003, n. 9292, ha sottolineato che per il principio dell’alternatività non sono proponibili in sede giurisdizionale questioni già definite in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato, attesa la necessità di evitare che l’impugnativa in sede giurisdizionale si risolva in un riesame del giudizio espresso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, con conseguente sovrapposizione della decisione giurisdizionale alla decisione del ricorso straordinario.

b) Casi particolari

Va sottolineato che nella vigente disciplina del ricorso straordinario e dei ricorsi giurisdizionali amministrativi non si rinvengono disposizioni in base alle quali l'alternatività debba valere anche nelle ipotesi in cui il medesimo atto sia impugnato nelle due sedi non già dallo stesso soggetto, ma da due soggetti diversi, cointeressati tra loro (Sez. I, 3 febbraio 1999, n. 2567/95;17 febbraio 1999, n. 253/92; Sez. II, 20 novembre 1996, n. 2131/94; Sez. IV, 22 maggio 1997, n. 554; e, inoltre, Comm. Spec. 31 maggio 1999 - prot. Sez. II n. 2344/97 - che fa riferimento all'Ad. Gen. del 3 febbraio 1999, nel corso della quale il principio dell'inapplicabilità del criterio dell'alternatività all'ipotesi in questione è stato espressamente riaffermato. Ulteriore riaffermazione del principio nella sentenza Sez. VI, 21 luglio 2003, n. 4194).

E’ stato, inoltre, precisato che il principio dell’alternatività spiega effetti solo nei confronti di chi abbia proposto il ricorso giurisdizionale e non opera, pertanto, nei confronti del soggetto intervenuto “ad adiuvandum” nel relativo giudizio (Sez. I, 19 gennaio 2000, n. 820/99).

Nel caso, invece, che il ricorrente in via principale abbia impugnato un atto amministrativo in via giurisdizionale, si è ritenuto che il controinteressato non possa impugnare un atto presupposto mediante ricorso straordinario, dovendo egli proporre il proprio gravame nella stessa sede giurisdizionale e nella forma del ricorso incidentale (Sez. I, 19 gennaio 2000, n. 114/99).

Opportunamente, poi, la Sez. III, con parere 6 maggio 2003, n. 1353/03, ha ritenuto che, ove il “ricorso giurisdizionale” precedentemente proposto dal medesimo ricorrente - avverso lo stesso atto successivamente impugnato con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica – risulti essere stato presentato direttamente dall’interessato, senza il necessario patrocinio di un legale, tale atto precedente può essere correttamente qualificabile come un mero “esposto”, non suscettibile di provocare l’attivazione della regola della alternatività, posta dall’art. 8, secondo comma, del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199.

La giurisprudenza ha precisato, altresì, che il principio dell'alternatività non si estende anche ai rapporti tra ricorso straordinario e ricorso per ottemperanza del giudicato (Sez. VI 18 luglio 1994, n. 1226; Comm. Spec. Pubblico impiego nn. 453-454/99 del 13 dicembre 1999 ).

Per completezza, riguardo al tema in questione, oltre a quanto osservato sopra in ordine al carattere "concorrente", rispetto al ricorso straordinario, delle impugnative dinanzi al giudice ordinario (v. paragrafo 2), deve ricordarsi che anche altre pronunce hanno espressamente escluso che sussista un rapporto di alternatività tra l'azione avanti la menzionata autorità giudiziaria ordinaria ed il ricorso straordinario ( Sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2157; Sez. II, 7 aprile 1993, n. 1035; Sez. III, 31 ottobre 2000, n. 1344/99; 7 maggio 2002, n. 1164/02).

c) Applicabilità in caso di rinuncia del ricorso giurisdizionale.

Pronunce contrastanti si registrano per quanto riguarda la questione relativa ai ricorsi giurisdizionali preventivamente proposti e successivamente rinunciati, atteso che in taluni casi si è ritenuto che in una simile situazione non dovesse valere il principio in questione (Sez. II 28 settembre 1994, n. 1403; 19 maggio 2004, n. 2937/02); e in altri casi, invece, si è seguito il criterio opposto (Sez. I, 2 marzo 1993, n. 2024/90; 19 gennaio 2000, n. 820/99; Sez. II, 26 novembre 1997, n. 2117/97; Sez. III, 24 febbraio 1998, n. 1415/97).

Sull’argomento sembra opportuno ricordare, in particolare, la posizione nel senso dell’applicazione del principio dell’alternatività pure nel caso suddetto assunto dalla Sez. III, con parere n. 1830/01 del 27 novembre 2001, nel quale si è sottolineato che l’atto di rinuncia del ricorrente non ha, comunque, effetto automatico ed immediato, richiedendosi sempre una espressa pronuncia al riguardo dell’organo giudicante, previa verifica della regolarità e ritualità della rinuncia stessa, oltreché dell’assenza di condizioni, poiché altrimenti il competente organo giudicante dovrebbe emettere una differente pronuncia, con una eventuale declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, ovvero anche con una decisione sul merito della causa. Nel parere si è, altresì, posto in evidenza che fino a che sia intervenuta una espressa pronuncia del giudice, è generalmente ammessa la possibilità di revoca dell’atto di rinuncia da parte dell’interessato. E in una simile prospettiva, mancando una espressa disposizione normativa che consenta limitazioni alla regola dell’alternatività, la Sez. III ha ritenuto che preminenti esigenze di corretto e tempestivo svolgimento dell’attività procedimentale inerente alla decisione del ricorso straordinario al Capo dello Stato impediscano di attribuire qualsiasi rilevanza alla eventuale rinuncia di un precedente ricorso giurisdizionale avverso lo stesso atto, da parte del medesimo interessato.

d) Trasposizione del ricorso.

Con parere Sez. III n. 2139/00 del 15 maggio 2001, è stato rilevato che le questioni relative al regolare avviamento della procedura per la trasposizione del giudizio dinanzi al giudice amministrativo non possono essere oggetto di valutazione in sede di espressione del parere sul ricorso straordinario, atteso che l’esame delle questioni pregiudiziali (rilevabili d’ufficio) è sempre rimesso alla potestà decisoria dell’Organo giudicante cui è devoluto l’affare, così come ogni questione relativa all’eventuale concedibilità dell’errore scusabile in favore del ricorrente (cfr. anche Sez. VI, 18 marzo 1994, n. 374).

La Sez. IV, con sentenza 19 dicembre 2003, n. 8354, ha affermato che la riattivazione del procedimento giustiziale amministrativo del ricorso straordinario al Capo dello Stato, mediante la rimessione degli atti alla sede straordinaria, ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971, ha luogo allorché l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale derivi dall’irritualità dell’atto di opposizione (ad esempio, per tardività o per difetto di elementi essenziali di notifica o di giurisdizione del giudice amministrativo), con esclusione di ogni altra causa, come quelle relative al ricorso straordinario o a vizi dell’atto di riassunzione.

Per quanto riguarda la notifica a mezzo posta dell’atto di opposizione al ricorso straordinario, ai fini della sua trasposizione in sede giurisdizionale, con parere Sez. I, 5 novembre 2003, n. 1768/03, si è affermato che tale notifica – tenendo conto della sentenza della Corte costituzionale 26 novembre 2002, n 477 - deve ritenersi legalmente perfezionata, per il solo notificante, già al momento della tempestiva consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, ancorché, per assoluta incertezza in ordine al soggetto ricevente, nessuna notifica possa dirsi ritualmente effettuata al destinatario, nei cui confronti il termine di sessanta giorni per proporre l’eventuale ricorso in via di trasposizione al competente Tribunale amministrativo regionale decorre dalla piena conoscenza, comunque acquisita, dell’atto giudiziale oggetto della notifica stessa, salvi gli effetti di una rimessione in termini per errore scusabile.

4 - IL PROCEDIMENTO

a) Forma del ricorso.

Nessuna norma impone specifiche modalità per la materiale predisposizione del ricorso e, come già sottolineato, non essendo neppure prevista l'assistenza di un difensore, nell'esame dei singoli gravami si tende soprattutto ad interpretare l'effettivo intendimento del ricorrente, come desumibile dagli scritti, spesso redatti in maniera assolutamente atecnica (Sez. II, 15 novembre 1995, n. 2104/95; Sez. III, 22 gennaio 2002, n. 1395/01): tale sforzo interpretativo trova tuttavia un limite invalicabile nel caso di nullità del ricorso, come nell’ipotesi di mancata sottoscrizione del ricorrente (Sez. I, 4 marzo 1992, n. 694/90).

In proposito è stato anche precisato che è pienamente valido il ricorso straordinario sottoscritto solo dall'avvocato della parte, atteso che detta sottoscrizione deve ritenersi equipollente a quella del ricorrente (Sez. II 1 dicembre 1993, n. 886/93); in proposito, però, è stato anche precisato che la validità del ricorso resta condizionata dalla circostanza che il difensore sia munito di mandato speciale, posto che il ricorso straordinario costituisce comunque un rimedio di natura amministrativa per il quale non risulta sufficiente una procura generale alle liti (Sez. I, 2 maggio 2001, n. 438/01).

Per agevolare una stesura quanto più possibile semplice e corretta del ricorso straordinario viene allegato alla presente rassegna uno schema che può costituire il modello base per l’impugnativa da parte degli interessati.

b) Termine per la proposizione del ricorso.

La giurisprudenza, ribadendo la disposizione dell'art. 9, primo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971, ha espressamente affermato che il termine di centoventi giorni per proporre il ricorso straordinario al Capo dello Stato ha carattere decadenziale e decorre dal momento in cui l'interessato ha avuto piena conoscenza dell'atto lesivo (Sez. I, 1 luglio 1992, n. 1212/92; Sez. II, 9 aprile 1997, n. 1418/96).

Come già sopra accennato (v. paragrafo 2, lettera "b") la giurisprudenza è stata larga nel concedere l'errore scusabile nelle ipotesi in cui il provvedimento impugnato non rechi l'indicazione in ordine alla ricorribilità, al termine ed all'organo cui presentare ricorso, come prescritto dalle norme in vigore (cfr. tra le tante: Sez. II, 27 marzo 1996, n. 1702/94; Sez. III, 11 febbraio 1992, n. 936/91).

È stato poi ritenuto che, non essendo estensibile al di fuori dei procedimenti giurisdizionale il principio dell'azionabilità delle pretese patrimoniali nell'ordinario termine di prescrizione, debba essere dichiarato irricevibile il gravame in via straordinaria proposto contro un provvedimento lesivo di diritti soggettivi dopo la scadenza del prescritto termine perentorio di centoventi giorni (Sez. I, 20 gennaio 1993, n. 2271/91).

In senso contrario si è pronunciata la Sez. II (parere 12 marzo 2003, n. 2759/02, già segnalato sopra al paragrafo 2, lettera “a”) che ha ritenuto ammissibile la proposizione del ricorso straordinario nel più ampio termine di prescrizione se la controversia si riferisce a diritti patrimoniali non collegate all’esercizio di attribuzioni autoritative dell’Amministrazione.

Tale orientamento non è stato condiviso, tuttavia, da successive pronunce che hanno riaffermato il principio secondo cui, anche in presenza di pretesa patrimoniali, il ricorso straordinario deve essere proposto negli ordinari termini decadenziali (tra le altr: Sez. I, 22 ottobre 2003, n. 3955/02)

Per quanto riguarda la sospensione dei termini nel periodo feriale, si è ritenuta inapplicabile al ricorso straordinario la previsione dell'art. 1 della legge 7 ottobre 1969, n. 742, riferibile soltanto ai termini processuali (Cons. Giust. Amm.va Sicilia 14 dicembre 1992, n. 539; Sez. III, 2 giugno 1998, n. 137/98; 24 luglio 2001, n. 773/01).

Va segnalato ancora che la disposizione del citato art. 9 del d.P.R. n. 1199 del 1971, secondo cui la data di spedizione del ricorso straordinario mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento vale quale data di presentazione, è stata ritenuta di stretta interpretazione, e quindi non applicabile all'ipotesi di notificazione a mezzo posta da parte dell'ufficiale giudiziario (Sez. V, 21 febbraio 1994, n. 98).

In ordine all'impugnativa del silenzio-rigetto formatosi su un ricorso gerarchico, ai sensi dell'art. 6 del d.P.R. n. 1199 del 1971, si è precisato che essa per risultare tempestiva deve essere proposta nel termine di centoventi giorni dall'avvenuta formazione di detto silenzio-rigetto (Sez. II, 3 febbraio 1993, n. 286/92). Sull’argomento la Sez. III ha tuttavia puntualizzato che – tenendo dovuto conto delle statuizioni dell’Adunanza plenaria n. 16 del 27 novembre 1989 e n. 17 del 4 dicembre 1989 – l’interessato può attivare i rimedi sollecitatori avverso il silenzio, incombendo comunque sull’Amministrazione l’obbligo di provvedere espressamente sul gravame in via gerarchica; di conseguenza, in caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione, l’interessato può successivamente impugnare, negli ordinari termini decadenziali, il silenzio-rifiuto che si sia venuto a determinare in merito (cfr. parere n. 1503/00 del 31 ottobre 2000).

La giurisprudenza ha, altresì, rilevato che la regola della “dimidiazione” dei termini processuali prevista dall’art. 19 del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67 (convertito con legge 23 maggio 1997, n. 135), per giudizi in particolari materie (come gli appalti di opere pubbliche e le espropriazioni), concerne solo i termini del processo in senso stretto e non è applicabile al contenzioso instaurato con ricorso straordinario, poiché, pure in presenza di una parità di tutela delle situazioni soggettive fatte valere con i due rimedi, resta rimessa alla potestà discrezionale del Legislatore la previsione di modalità di tutela ragionevolmente differenziate per i due strumenti in questione (Sez. IV, 21 dicembre 2000, n. 6343).

Infine, il giudizio sulla scusabilità dell'errore relativo alla tardiva proposizione del ricorso straordinario, non può che essere demandato soltanto all'Organo competente a decidere sul medesimo gravame (Sez. IV, 19 aprile 1995, n. 263).

c) Notifica ai controinteressati.

L'onere della notificazione del ricorso straordinario ad almeno uno dei controinteressati, posto dall'art. 9, secondo comma , del d.P.R. n. 1199 del 1971, ai fini dell'ammissibilità del gravame (Sez. I, 26 maggio 1999, n. 299/98; 15 novembre 2000, n. 977/00; Sez. III 20 aprile 2004, n. 6593/04), opera esclusivamente nel caso che sussistano soggetti aventi un interesse contrario alla richiesta di annullamento proposta dal ricorrente e semprechè tali soggetti siano identificabili dal contesto dell'atto impugnato (Sez. I, 1 luglio 1992, n. 312; 26 maggio 1999, n. 299/98; Sez. II, 20 marzo 1996, n. 1740).

Quanto alla forma della notifica, la giurisprudenza è stata rigorosa nell'affermare che essa non può venire effettuata a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento, richiedendosi la notificazione a mezzo ufficiale giudiziario, come prescritto dalla norma (Sez. II, 21 gennaio 1992, n. 1066/92; 10 marzo 1993, n. 1023/92; Sez. III, 21 gennaio 1992, n. 1066/92).

La Sez. III, con parere 20 gennaio 2004, n. 4840/03, nell’esaminare un ricorso straordinario proposto avverso una graduatoria di concorso, ha ritenuto scusabile l’errore relativo alla mancata notifica del gravame ad almeno un controinteressato, in relazione alla circostanza che, al momento della presentazione del gravame stesso, il ricorrente non aveva avuto conoscenza della graduatoria del concorso in questione.

Sembra utile ricordare, altresì, che nel processo amministrativo e, analogicamente, nel procedimento relativo al ricorso straordinario, trova tuttora applicazione l’art. 8 del regolamento di procedura approvato con R.D. 17 agosto 1907, n. 642, in tema di notificazioni, il quale non fa riferimento ad una particolare competenza territoriale degli ufficiali giudiziari (Sez. III, 1° luglio 2003, n. 848/99).

d) Presentazione del ricorso al Ministero competente.

Di grande rilievo sono le pronunce che, in sede di applicazione della norma contenuta nell'art. 9, secondo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971, relativa alla presentazione del ricorso al "Ministero competente", hanno ritenuto comunque idonea, ai fini della valutazione di tempestività del gravame, la trasmissione dello stesso - nei termini prescritti - direttamente alla Presidenza della Repubblica, ovvero alla Avvocatura dello Stato, superando in tal modo il precedente orientamento giurisprudenziale formatosi in senso contrario (tra le tante : Sez. II, 7 aprile 1993, n. 111).

Nel primo caso si è espressa la Commissione speciale n. 71, del 29 ottobre 1997, la quale ha ritenuto superabile un'interpretazione eccessivamente formalistica della disposizione in parola, tenendo conto di una serie di elementi ed, in particolare, della circostanza che la tradizionale tesi restrittiva subordinava in concreto la irricevibilità del ricorso alla solerzia degli uffici della Presidenza della Repubblica; del fatto che, anche quando nel provvedimento amministrativo risulti correttamente indicata la sua impugnabilità mediante ricorso straordinario, non viene di solito specificata l'Amministrazione cui il gravame debba essere inoltrato; della natura del ricorso straordinario costituente uno strumento giustiziale che non richiede l'assistenza di avvocato; dello spirito di semplificazione e di economicità caratterizzante la più recente azione amministrativa, per cui non sarebbe possibile far gravare sul cittadino una conseguenza così pesante come quella della non ricevibilità del ricorso solo perché presentato alla Presidenza della Repubblica, la quale rappresenta, oltretutto, l'organo costituzionale deputato ad assumere la decisione finale, e non può, quindi, essere considerato estraneo alla sequenza procedimentale prevista per il gravame in via straordinaria (nello stesso senso si era già espressa la Sez. II con parere 8 marzo 1995, n. 2323/94; in senso conforme: Comm. spec. P.I. 1° luglio 2002, n. 512/02).

Nel secondo caso si è espressa la Sez. I, con parere n. 688/98 in data 11 novembre 1998, nel quale, richiamandosi preliminarmente i principi enunciati con la pronuncia di cui sopra, si sottolinea che, ove sussista un dubbio interpretativo su una norma del procedimento contenzioso amministrativo, possono correttamente applicarsi, in via analogica, le stesse regole poste a base dei ricorso giurisdizionale; si aggiunge che l'Avvocatura dello Stato, quale organo ausiliario necessario dell'Amministrazione centrale, non assolve ad una funzione meramente tecnica di assistenza in giudizio, essendo attributaria anche di funzioni di ricezione degli atti processuali e di consulenza e, dunque, non può considerarsi organo estraneo ad una sequenza procedimentale di natura paragiurisdizionale, come quella relativa al ricorso straordinario al Capo dello Stato; si conclude, pertanto, che gli eventuali ritardi nella trasmissione di un simile gravame al Ministero competente per l'istruttoria, da parte dell'Organo ausiliario in questione, non possono addebitarsi al ricorrente il quale si sia attivato tempestivamente (conformi: Comm. spec P.I. 1° luglio 2002, n. 512/02; Sez. III, 26 novembre 2002, n. 924/02).

e) Notifica del ricorso all'Ente non statale che ha emanato il provvedimento impugnato.

Grande rilievo riveste altresì la pronuncia dell'Adunanza generale n. 93, in data 3 luglio 1997, che ha indicato un chiaro indirizzo interpretativo in tema di notifica del ricorso straordinario all'Ente pubblico diverso dallo Stato che abbia emanato l'atto oggetto di impugnativa.

Giova rammentare che per tali casi si riteneva generalmente necessaria la previa notifica del ricorso per mano di ufficiale giudiziario, in analogia a quanto stabilito per i controinteressati, tenuto conto della sentenza della Corte costituzionale n. 148, del 29 luglio 1982, che ha posto sullo stesso piano le due ipotesi in questione (Sez. II, 17 febbraio 1993, n. 1054/92; 23 giugno 1993, n. 1552/92; Sez. III, 29 aprile 1997, n. 481).

Nella pronuncia si sottolinea, preliminarmente, che le disposizioni contenute nell'art. 9, secondo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971, appaiono inequivoche nel non imporre una previa e formale notifica all'Autorità emanante, a pena di inammissibilità del ricorso straordinario; che tale scelta del legislatore non determina lesioni irrimediabili al diritto di difesa dell'Autorità emanante, sicché non vi sono ragioni logico-giuridiche tanto stringenti da giustificare interpretazioni contrastanti con l'inequivoco dato testuale; che, al contrario, forzare in tal senso l'interpretazione significherebbe pretendere dai ricorrenti, a pena di inammissibilità del ricorso, un adempimento formale non richiesto dalla legge, con esiti mal conciliabili con ogni il principio di equità, buona fede, certezza del diritto e rimozione di ostacoli all'accesso alla giustizia (intesa anche come "giustizia nell'Amministrazione") nonché con la regola del "non aggravamento del procedimento" enunciata dalla legge n. 241 del 1990.

Si precisa, poi, che tali conclusioni non debbono essere modificate in conseguenza della succitata sentenza della Corte costituzionale, in quanto essa riguarda, in realtà, l'art. 10 dello stesso testo normativo, relativo alla "opposizione dei controinteressati" limitandosi a stabilire che la medesima facoltà di proporre opposizione deve essere garantita anche all'Autorità emanante quando trattisi di Ente diverso dallo Stato.

In conclusione si ribadisce che, in base alle norme in vigore, la previa notifica a dette Autorità non può essere considerata indispensabile, tenuto altresì conto del fatto che il contraddittorio nei confronti delle medesime Autorità deve essere comunque integrato d'ufficio a cura del Ministero istruttore e referente (in senso conforme v. anche Sez. I, 9 luglio 2003, n. 2170/03; Sez. II, 24 settembre 1997, n. 2542/96; Sez. III, 1° luglio 2003, n. 848/99).

In aggiunta a quanto sopra può ricordarsi la pronuncia (Sez. I, 15 marzo 2000 n. 257) secondo cui la mancata notifica del ricorso anche all’Autorità che ha emanato l’atto non comporta l’inammissibilità del gravame se l’Amministrazione dimostri di averne comunque acquisito piena conoscenza formulando al riguardo considerazioni difensive sia in rito che in merito.

f) Motivi di ricorso.

Ribadendo il disposto dell'art. 8 del d.P.R. n. 1199 del !971 la giurisprudenza ha posto in evidenza che con il ricorso straordinario possono essere dedotti solo vizi di legittimità, con esclusione di motivi attinenti al merito amministrativo (Sez. III, 8 marzo 1994, n. 1115/93); in particolare sono state giudicate improponibili le censure sul merito di valutazioni compiute da organi tecnici (Sez. II, 29 novembre 1995, n. 1325/95); si è, inoltre, espressamente riaffermato, anche per il ricorso straordinario, il principio generale secondo cui la mancata deduzione di motivi volti specificamente a censurare le cause giustificative delle determinazioni impugnate, comporta l’inammissibilità del gravame ( Sez. III, 30 ottobre 2001, n. 906/01).

Pur seguendosi normalmente il criterio, di cui si è fatto cenno sopra (v. lettera "a"), della interpretazione delle argomentazioni esposte dalla parte interessata in senso quanto più possibile aderente alla presumibile volontà della parte stessa, priva dell'assistenza tecnica di un legale, resta comunque fermo che deve dichiararsi l'inammissibilità del ricorso straordinario, per genericità dei motivi, quando non sia possibile comprendere le censure dedotte a carico dell'atto impugnato, ricavabili dal complesso delle elementi riportati nel contesto del medesimo gravame (Sez. III, 7 luglio 1998, n. 108).

La giurisprudenza ha altresì messo in evidenza che il ricorso straordinario è regolato dal principio della domanda e, quindi, della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato, per cui sono inammissibili i motivi che non siano stati introdotti in via diretta ed autonoma dal ricorrente (Sez. I, 1 marzo 2000, n. 742/98).

Da parte di numerose pronunce è stato riaffermato il principio della necessaria corrispondenza delle censure dedotte in sede gerarchica e di quelle successivamente prospettate in sede giurisdizionale: la regola deve peraltro intendersi valevole pure per i ricorsi straordinari, essendo anche in tale sede preclusa la possibilità di modificare l’oggetto del contendere già individuato con il gravame gerarchico (cfr. tra le tante: Sez. VI, 3 novembre 1999, n. 1704; Sez. III, 27 agosto 2002, n. 2174/02).

Sembra opportuno ancora rilevare che talune pronunce del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (v. in particolare Sez. IV, 3 giugno 1996, n. 721) prendendo in esame fattispecie relative ad atti che involgono specifiche posizioni di diritto soggettivo, hanno sottolineato che erano in quei casi proponibili, dagli interessati, solo censure di violazione e falsa applicazione di legge, con esclusione, quindi, di vizi di eccesso di potere.

Su quest’ultimo tema sembra, inoltre, opportuno ripetere quanto già sopra ricordato (v. paragrafo 2, lettera f) in ordine alle impugnative relative ai rapporti di lavoro contattualizzati. In particolare, per quanto riguarda specificamente le impugnative volte in concreto a contestare le disposizioni dettate dai contratti collettivi di lavoro per il personale dei diversi comparti, la giurisprudenza ha messo in evidenza che trattasi di disciplina dettata in base a criteri di autonomia negoziale, come tale non sindacabile sotto il profilo della legittimità, se non per la violazione di norme imperative o per le altre cause di nullità previste dall’art. 1418 del Codice civile, restando in particolare esclusa la proponibilità di censure attinenti al vizio di eccesso di potere, che presuppone l’impugnazione di atti amministrativi discrezionali, adottati da un’autorità pubblica, nell’esercizio di poteri autoritativi. In ogni caso, si è sottolineato, anche riscontrandosi un contrasto di talune parti del contratto collettivo con norme imperative, non è possibile disporne l’annullamento in sede giudiziale, in quanto la relativa pronuncia deve limitarsi a considerarle prive di efficacia (Sez. III, n. 1323/02 del 4 giugno 2002; Sez. VI, n. 568 del 1° febbraio 2002).

In applicazione anche della regola dell’alternatività è stato ritenuto inammissibile il ricorso straordinario proposto avverso un atto meramente esecutivo e privo di vizi propri ed ulteriori, rispetto a quelli già dedotti in sede giurisdizionale avverso l’atto presupposto (Sez. I, 3 febbraio 1999, n. 981/98; 9 aprile 1999, n. 864/98).

Con parere della Sez. I n. 3012/96, del 19 maggio 1999, è stato ritenuto inammissibile il ricorso straordinario con il quale era stata dedotta unicamente l’elusione del giudicato, e non venivano prospettati, quindi, vizi autonomi del provvedimento amministrativo impugnato.

g) Eccezioni di incostituzionalità.

Per quanto riguarda la eventuale deducibilità di eccezioni di illegittimità costituzionale si è già accennato, nella premessa, che al momento attuale una simile facoltà deve ritenersi esclusa, a seguito della non positiva valutazione della Corte costituzionale in proposito, di cui alla sentenza 8 – 21 luglio 2004, n. 254.

In effetti, la giurisprudenza di gran lunga prevalente non ha mai riconosciuto tale possibilità, attestandosi su posizioni intese a valorizzare la natura precipuamente amministrativa dello strumento straordinario, anche in presenza, specie negli ultimi tempi, di una evidente evoluzione, che ha segnato un ampio accostamento della sua disciplina ai principi fondamentali posti a base dei procedimenti in sede giurisdizionale (v. in particolare: Comm. spec. 23 giugno 1997, n. 383; Sez. II, 26 marzo 1997, n. 2524/94, e più di recente: Sez. I, 4 giugno 2003, n. 1787/03; 17 dicembre 2003, n. 4453).

Va, peraltro, ricordato che la Sez. I, con parere n. 650/96 del 19 maggio 1999, facendo riferimento alla già ricordata sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 16 ottobre 1997 (mediante la quale si è riconosciuto che il Consiglio di Stato, quando emette il parere di sua competenza su un ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi dell'art. 177 del trattato istitutivo della Comunità) ha affermato che con il ricorso straordinario possono essere proposte dal Consiglio di Stato questioni di legittimità costituzionale, anche se nella specie non sono state effettivamente sollevate perché manifestamente infondate.

Successivamente, poi, sono state in concreto ritenute non manifestamente infondate dalle Sezioni consultive talune questioni di legittimità costituzionale, in sede di espressione del parere in ordine a ricorsi straordinari (Sez. II, 27 marzo 2002, n. 534/02; 26 marzo 2003, n. 2898/02; Sez. III, 4 novembre 2003, n. 4210/02).

Con le pronunce emesse al riguardo si è affermata la proponibilità di simili eccezioni, che la legge prevede possano essere sollevate soltanto dagli organi giurisdizionali, ponendosi sostanzialmente in evidenza le seguenti connotazioni delle funzioni svolte dal Consiglio di Stato in sede consultiva: indipendenza ed imparzialità dell’organo; espressione di pareri di legittimità con contenuto sostanzialmente decisorio; garanzia di contraddittorio tra le parti; alternatività del ricorso straordinario e del ricorso giurisdizionale, che porrebbe i due strumenti sullo stesso piano; analogia con le funzioni svolte in sede di controllo dalla Corte dei conti, alla quale è già stata riconosciuta la possibilità di sollevare questioni di costituzionalità

Come si è visto la Corte Costituzionale, con la sentenza succitata – relativa alla prima delle questioni sollevate dalla Sez. II – ha disatteso tali argomentazioni sulla base di motivazioni molto stringate volte a sottolineare, sostanzialmente, la natura amministrativa del ricorso straordinario.

Tenuto conto di tale precedente, non vi è dubbio che anche le ulteriori pronunce della Corte, relative alle altre questioni di costituzionalità sollevate con le pronunce sopra citate, saranno in definitiva dello stesso tenore.

Pur costituendo, ciò, un evidente limite dell’ambito di tutela che può essere direttamente assicurato dal ricorso straordinario (che, comunque, è sempre stato in posizione subalterna rispetto al ricorso giurisdizionale, come dimostrato dall’istituto della opposizione dei controinteressati) deve considerarsi che proprio la natura amministrativa della funzione svolta dal Consiglio di Stato in sede consultiva consente l’assunzione di iniziative intese in qualche modo a tutelare, sia pure in via indiretta, l’interesse del ricorrente che appaia ingiustamente pregiudicato dall’applicazione di norme legislative in vigore.

Nella veste di organo di consulenza giuridico-amministrativa dell’Amministrazione, infatti, ove riscontri la presenza di norme pregiudizievoli e di dubbia costituzionalità, il Consiglio di Stato in sede consultiva può avvalersi della disposizione dell’art. 58 del R. D. 21 aprile 1942, n. 444, per segnalare al Governo gli aspetti incongrui ed imperfetti della normativa da applicare nella fattispecie esaminata, segnalando la possibilità di un esito positivo delle pretese avanzate dalla parte ricorrente, nella auspicabile eventualità della eliminazione delle disposizioni pregiudizievoli.

h) Eccezioni di non conformità alla normativa europea.

Tenuto conto della giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (v. premessa) sono ritenute ammissibili, in sede di ricorso straordinario, le domande di pronuncia pregiudiziale relative a questioni finalizzate alla interpretazione ed applicazione di norme comunitarie ai sensi dell’art. 234 (già art. 177) del trattato, da sottoporre alla predetta Corte di giustizia (Sez. III, 12 giugno 2001, n. 358/01 e n. 819/01; 21 maggio 2002, n. 446/02; cfr. anche paragrafo 7, lettera “e“).

i) Istanze cautelari.

Grande importanza, nella prospettiva di un sempre maggiore avvicinamento del ricorso straordinario al ricorso giurisdizionale, sul piano della effettività della tutela, ha assunto il parere della Commissione speciale n. 16 del 3 maggio 1991, con il quale è stata sancita la possibilità di proporre, in sede di ricorso straordinario, istanza di sospensione del provvedimento impugnato, pur in assenza di specifiche disposizioni in tal senso nelle norme in vigore.

Sul presupposto che la potestà di sospensione dell'atto impugnato risulti coessenziale ad ogni articolazione di giustizia amministrativa, in un sistema di diritto amministrativo incentrato sulla imperatività e, dunque, sulla immediata e incondizionata efficacia del provvedimento dell'Autorità, si è osservato che negare la possibilità di arresto interdittale nel ricorso straordinario equivarrebbe, ove di un tale intervento preventivo vi sia urgenza, a privare di effetto pratico il successivo decreto di accoglimento del Capo dello Stato, ed a rimettere a successivi e disagevoli percorsi la effettiva tutela delle ragioni del ricorrente, con un evidente screditamento del rimedio in questione.

Quanto alle modalità pratiche per l'adozione del provvedimento sospensivo, tenendo conto sia dell'esigenza di speditezza, che dell'esigenza di assicurare una tendenziale imparzialità, si è ritenuto che la relativa competenza dovesse essere individuata in capo al Ministro competente per l'istruttoria, previo parere del Consiglio di Stato.

E' stato, infine, precisato che il predetto decreto ministeriale di sospensione è a sua volta impugnabile in sede giurisdizionale solo per vizi di forma e di procedimento.

Il sistema di garanzie delineato dalla pronuncia in questione ha poi trovato consacrazione in sede legislativa, atteso che la legge 21 luglio 2000, n. 205, recante "Disposizioni in materia di giustizia amministrativa", all'art. 3, che riguarda i principi generali sul processo cautelare, con il comma 4 ha dettato norme volte precipuamente a disciplinare la sospensione dell'atto impugnato in sede di ricorso straordinario, stabilendo regole che ricalcano esattamente quelle enunciate con il parere di cui sopra. Significativamente, peraltro, in detta norma di legge si precisa che la sospensione è disposta con atto motivato del “Ministero” competente, tenuto conto della avvenuta devoluzione ai dirigenti di tutti gli atti di gestione della Pubblica amministrazione.

La giurisprudenza ha osservato che, alla luce di principi costituzionali di giustizia sostanziale e processuale, quando l’Amministrazione riceva un ricorso straordinario con il quale sia proposta domanda cosiddetta “di sospensiva”, la stessa dovrà trasmettere la sua relazione, unitamente alla relativa documentazione istruttoria, con la massima tempestività, prima ed a prescindere dai termini per l’istruttoria previsti dal d.P.R. n. 1199 del 1971 (Sez. II, 14 febbraio 2001, n. 127/01).

Tenuto conto della preminente esigenza di tempestiva pronuncia in ordine alle richieste di sospensione dei provvedimenti amministrativi oggetto di impugnativa, la giurisprudenza ha ammesso, comunque, la possibilità di esame di tali istanze cautelari anche nell’ipotesi di ricorsi straordinari depositati direttamente dai ricorrenti presso il Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 11 del d.P.R. n. 1199 del 1971, ed anche prescindendo dai termini previsti dalla stessa norma, purché sia prodotta una copia del gravame con la prova della regolare presentazione dello stesso all’Autorità, nonché con la prova della previa notifica ad almeno uno dei controinteressati, ove necessaria (Sez. I, 12 dicembre 2001, n. 1107/01; cfr. anche Sez. III, parere n. 358/2001 del 27 febbraio 2001).

Con quest’ultimo parere si è altresì ribadito che la parte ricorrente, o il difensore della parte stessa, non possono, comunque, essere sentiti in camera di consiglio, atteso che per le adunanze delle Sezioni consultive del Consiglio di Stato valgono le disposizioni dell’art. 49, primo comma, del R. D. 21 aprile 1942, n. 444, secondo cui “gli affari sui quali è chiesto parere non possono essere discussi con l’intervento degli interessati o dei loro rappresentanti e consulenti” (v. anche paragrafo 7, lettera “b”).

Quanto ai requisiti dell’istanza cautelare annessa al ricorso straordinario, si è sottolineato che tale istanza deve essere assistita dai medesimi requisiti stabiliti per l’analogo meccanismo contemplato in sede di procedimento giurisdizionale, atteso il tendenziale parallelismo dei due rimedi (v. il già citato parere Sez. II, 14 febbraio 2001, n. 127/01).

In aggiunta a quanto sopra deve osservarsi che il sopravvenire della disciplina legislativa in materia ha comportato, naturalmente, un sensibile incrementato del numero di istanze cautelari in occasione della presentazione di ricorsi straordinari ed ha messo, perciò, maggiormente in evidenza la situazione di assoluta carenza della disciplina esistente, considerato che non appare in alcun modo applicabile, in via analogica, la normativa per i ricorsi giurisdizionali, non solo per quanto riguarda i termini (non conciliabili con le modalità di espletamento dell’attività consultiva), ma anche per quanto riguarda la necessità di attivazione dell’Amministrazione interessata (che deve inviare gli atti e rimane pur sempre la destinataria del parere reso dal Consiglio di Stato).

Non può non rilevarsi, pertanto, l’assoluta necessità di un penetrante intervento del Legislatore per una razionale integrazione della disciplina in materia, al fine del superamento dei problemi sopra delineati.

l) Memorie difensive.

La normativa in vigore non disciplina la possibilità della presentazione di memorie illustrative da parte dei ricorrenti e ciò comporta diversi inconvenienti che incidono negativamente sulla speditezza del procedimento.

In assenza della previsione di precise regole in ordine alle modalità ed ai termini per eventuali iniziative dei ricorrenti, infatti, gli interessati ritengono di poter inviare ulteriori documenti o scritti difensivi senza alcun collegamento temporale alle vicende procedimentali e direttamente al Consiglio di Stato, contravvenendo in tal modo al disposto dell’art. 49, secondo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444, secondo cui da parte dell’Organo consultivo “Non può tenersi conto di alcun documento non trasmesso dal Ministero”.

Per quanto riguarda gli orientamenti giurisprudenziali sull’argomento si rinvia a quanto riportato al successivo paragrafo 6, lettere c) e d).

m) Motivi aggiunti.

Un altro elemento di avvicinamento della disciplina del ricorso straordinario a quella dei ricorsi giurisdizionali può ravvisarsi nella pronuncia della Commissione speciale n. 201, del 29 febbraio 2000, che ha riconosciuto la possibilità di proporre, anche in sede straordinaria, motivi aggiunti di gravame, nell’ipotesi che il ricorrente, incolpevolmente, venga a conoscenza di ulteriori vizi dell'atto impugnato con il ricorso introduttivo, successivamente alla presentazione di questo.

In considerazione della peculiarità del procedimento relativo al ricorso straordinario, con il parere in questione sono state enunciate talune regole particolari, rilevandosi, anzitutto, che prima della spedizione del parere al Ministero riferente, l'affare rimane incardinato presso il Consiglio di Stato per cui il sopravvenire di eventuali motivi aggiunti (che debbono essere trasmessi dall'Amministrazione, non avendo il ricorrente accesso diretto al Consiglio, secondo quanto disposto dall’art. 49, comma 2, del R. D. 21 aprile 1942, n. 444) comporta che l'affare stesso debba essere riesaminato dalla Sezione competente; in coerenza con quanto sopra, una volta spedito il parere la Sezione può invece essere nuovamente investita dell'affare solo mediante una formale richiesta di riesame da parte ministeriale.

A quest'ultimo proposito nel parere si è osservato che, nel caso di inerzia dell'Amministrazione, il ricorrente ha la possibilità di valersi degli strumenti di sollecitazione previsti dall'ordinamento e, comunque, ha sempre disponibile il rimedio della revocazione che gli consente di riportare la sua domanda al Consiglio di Stato.

In ordine alla ritualità della proposizione dei motivi aggiunti, la pronuncia in parola ha, infine, segnalato l'esigenza della verifica della tempestività degli stessi, atteso che anche per essi deve valere il termine decadenziale di centoventi giorni dalla data di conoscenza degli elementi posti a base delle ulteriori doglianze dell'interessato.

La Sez. III, con parere 17 giugno 2003, n. 1528/03, ha ribadito il principio secondo cui l’Amministrazione che istruisce il ricorso straordinario è tenuta, ai fini della legittimità della procedura, a provocare una nuova pronuncia del Consiglio di Stato nel caso in cui il ricorrente proponga motivi aggiunti per essere venuto tardivamente a conoscenza, senza sua colpa, di ulteriori vizi dell’atto impugnato col ricorso introduttivo.

E' stata, comunque, esclusa l'ammissibilità di motivi aggiunti che si sostanzino, in concreto, in una semplice memoria illustrativa, finalizzata ad un mero riesame del parere reso dal Consiglio di Stato (sul punto v. anche Sez. III, n. 923/01 del 3 luglio 2001).

Con parere Sez. III, 24 agosto 2004, n. 222/04, si è affermata la applicabilità anche al ricorso straordinario della disposizione dell’art. 21, comma 1, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (come sostituito dall’art. 1 della legge 21 luglio 2000, n. 205) secondo cui “Tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti”.

n) Pagamento della tassa fissa.

Da parte di talune Amministrazioni, in sede di relazione su ricorsi straordinari, è stata sollevata eccezioni di improcedibilità, ai sensi dell'art. 13, lettera "b", del d.P.R. n. 1199 del 1971, non avendo i rispettivi ricorrenti provveduto a regolarizzare il pagamento della speciale tassa fissa prevista per i ricorsi straordinari, nonostante l'espresso invito in tal senso.

la Commissione speciale pubblico impiego, con parere n. 429 in data 15 marzo 1999, ha però chiarito che il mancato pagamento della tassa non rientra tra le ipotesi di irregolarità insanabile previste dalla norma summenzionata, tenuto conto che la legge 9 ottobre 1971, n. 825, di delega per la riforma tributaria, ha stabilito all'art. 7, comma 2, n. 7, il criterio direttivo di "eliminare ogni impedimento fiscale al diritto dei cittadini di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi".

In attuazione di tale criterio, l'art. 19 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642 (modificato dal d.P.R. 30 dicembre 1982, n. 955), ha imposto in via generale ai giudici, funzionari, pubblici dipendenti e arbitri, la non irricevibilità degli atti non in regola con il bollo, salvo l'obbligo per l'ufficio ricevente di inviare tali atti all'ufficio del registro per la regolarizzazione entro trenta giorni dal ricevimento; analoga disposizione è poi contenuta nell'art. 65, comma 6, del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, in materia di imposta di registro.

Poiché la norma impositiva della tassa sul ricorso straordinario, di cui all'articolo 7 della legge 21 dicembre 1950, n. 1018, fa rinvio alla disciplina relativa all'imposta di bollo, appare conseguente affermare che il mancato pagamento della tassa non determina alcuni impedimento fiscale alla tutela giustiziale degli ricorrenti, ma dà luogo soltanto all'invio degli atti all'ufficio del registro per la regolarizzazione, a cura dell'ufficio ricevente, senza che siano impedite la pronuncia del parere e l'emissione del decreto decisorio.

Ogni questione in proposito deve intendersi superata con l’entrata in vigore (il 10 dicembre 2000) della legge 21 novembre 2000, n. 342, che all’art. 57 ha disposto la soppressione della tassa sui ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica.

o) Effetti della morte del ricorrente.

Merita di essere segnalato il parere della Sez. III n. 301/99, del 22 giugno 1999, relativo ad un ricorso straordinario il cui proponente era nel frattempo deceduto.

Con tale pronuncia si è ritenuto che, anche tenendo conto del parallelismo dei due rimedi, nel caso in esame non sussistessero i presupposti per disporre l'interruzione del procedimento per la decisione del ricorso straordinario, in applicazione analogica delle norme previste per il processo dinanzi alla giudice amministrativo, di cui all'art. 24 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che fa espresso rinvio alle disposizioni degli artt. 299 e seguenti del Codice di procedura civile, in quanto applicabili.

Ciò in considerazione delle peculiarità del gravame straordinario che non richiede alcuna attività della parte interessata dopo la presentazione del ricorso, non richiede l'assistenza di un difensore e non prevede specifici adempimenti formali ai fini di far constare la conoscenza legale dell'evento interruttivo.

La sostanziale inapplicabilità della succitata disciplina comporterebbe, quindi, la ultrattività, per quanto riguarda i procedimenti relativi al ricorso straordinario, delle disposizioni precedentemente in vigore per le Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, di cui al R.D. 17 agosto 1907, n. 642, ed in ispecie delle disposizioni dell'art. 92 secondo cui: "La morte o il cangiamento di stato di una delle parti non sospende la procedura".

p) Rinuncia al ricorso.

Anche con riferimento alla rinuncia al ricorso si è ritenuto che le peculiarità del ricorso straordinario impediscano una pedissequa applicazione della normativa particolare dettata al riguardo per i ricorsi in via giurisdizionale.

In particolare, con parere della Sez. III n. 1482/98, in data 11 maggio 1999, si è affermato che risulta irrilevante la mancata notifica ai controinteressati della rinuncia al ricorso straordinario, attesa l'inapplicabilità a tale tipo di gravame delle norme del regolamento di procedura dinanzi alle Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, dettate al riguardo dall'art. 46 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642, in quanto in sede giurisdizionale la notifica a tutte le controparti, ancorché non costituite, può essere sempre sostituita da una dichiarazione fatta oralmente all'udienza, la quale però non è configurabile per i gravami amministrativi in questione, dovendo la controversia venire risolta esclusivamente mediante atti scritti non contestuali e, quindi, per i gravami stessi appare sufficiente che l'atto di rinuncia sia fatto pervenire all'Autorità ministeriale, la quale ha il compito di istruire formalmente il ricorso e deve proporre la decisione finale dello stesso.

Nel parere stesso è stato, altresì, sottolineato che, in linea generale, l'atto di rinuncia non si configura come atto ricettizio in senso stretto, comportando di per sé l'estinzione del procedimento, indipendentemente dalla notificazione o comunicazione che - come sottolineato dalla giurisprudenza della Cassazione - sono prescritte dagli artt. 390 e 391 del Codice di procedura civile al solo fine di sollecitare l'adesione delle controparti alla rinuncia e di prevenire, quindi, la condanna alle spese del rinunciante, la quale è tuttavia esclusa in radice nel caso dei gravami amministrativi di cui si tratta.

Con altro parere (n. 3982/03 del 18 novembre 2003) la Sez. III ha posto in evidenza che in materia di rinuncia occorre fare riferimento ai principi generali desumibili dal Codice di procedura civile, ed in particolare agli artt. 306 e 390 riguardanti, rispettivamente, la rinuncia agli atti del giudizio e la rinuncia al ricorso per cassazione, secondo cui la relativa dichiarazione – finalizzata alla estinzione del processo – può essere utilmente presentata fino a quando il procedimento in sede giudiziale non sia giunto a conclusione, apparendo chiaro che, successivamente, una volta formulato il giudizio dall’organo giudicante, la possibilità della parte soccombente di rinunciare al medesimo vanificherebbe il significato stesso del giudizio e si presterebbe a facili strumentalizzazioni degli interessati.

Sulla scorta di quanto sopra è stato ritenuta inefficace la presentazione dell’istanza di rinuncia del ricorrente in momento successivo alla espressione del parere da parte del Consiglio di Stato, ed in momento successivo anche alla predisposizione del decreto decisorio conforme, da parte dell’Amministrazione riferente, essendo irrilevante che la sottoscrizione del decreto stesso, da parte del Capo dello Stato, possa avvenire in un momento successivo, atteso che l’intervento presidenziale va ascritto alla fase di esternazione della decisione, senza che possa essere esplicato in tale sede un sindacato sul merito del giudizio.

q) Ricorso incidentale.

In base all’art. 9, quarto comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971, ai controinteressati è assegnato un termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso straordinario per presentare al Ministero che istruisce l’affare deduzioni e documenti, ovvero per proporre ricorso incidentale.

Come sottolineato dalla giurisprudenza, quest’ultimo strumento è messo a disposizione del soggetto intimato per paralizzare l’azione proposta dal ricorrente ed ottenere che, nel caso della possibile fondatezza della domanda, il provvedimento impugnato in via principale venga sindacato anche sotto altri profili, favorevoli allo stesso intimato, per conseguire la salvezza finale del contenuto essenziale dell’atto (cfr. Cons. Giust. Amm.va Reg. Sic., 30 maggio 1995, n. 249.

Poiché, quindi, il ricorso incidentale tende ad impedire o a modificare gli effetti del ricorso principale e può essere esaminato nel merito solo se viene esaminato nel merito il ricorso principale, avendo sostanzialmente una valenza riconvenzionale rispetto alla pretesa del ricorrente, la Sez. III, con parere 16 aprile 2002, n. 2026/01, ha ritenuto inammissibile il ricorso qualificato come “incidentale” ma privo delle anzidette connotazioni, in quanto volto in concreto a contestare la legittimità dell’atto impugnato sotto profili differenti rispetto a quelli prospettati con il ricorso principale, tenuto conto che una simile impugnativa doveva essere, semmai, proposta autonomamente e nel rispetto del termine decadenziale.

5 - L'OPPOSIZIONE DEI CONTROINTERESSATI

a) Soggetti legittimati.

La trasposizione in sede giurisdizionale delle ricorso straordinario, ai sensi dell'art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971, è consentita, con forme e termini determinati, solo ai controinteressati ed alle Amministrazioni diverse dallo Stato che abbiano emanato l'atto impugnato (Sez. I, 3 febbraio 1999, n. 2567/95).

Si è, peraltro, affermato che nell'ambito del trasferimento in sede giurisdizionale del ricorso straordinario, il concetto di controinteressato è più ampio di quello tecnico riferito ai destinatari necessari della notifica del ricorso, per cui deve ritenersi legittimato a richiedere la trasposizione anche il soggetto unicamente abilitato ad opporsi al ricorso (Sez. IV, 28 novembre 1994, n. 962).

Sulla stessa linea la Sez. I, con parere 7 aprile 2004, n. 272/03, ha rilevato che l’istituto della trasposizione è stato introdotto come compensazione al limite apposto al potere di contestare la decisione straordinaria (soggetta al sindacato giurisdizionale per i soli vizi estrinseci successivi alla consultazione del Consiglio di Stato) e che, pertanto, anche al soggetto unicamente abilitato ad opporsi al ricorso deve essere riconosciuta la legittimazione a chiedere la trasposizione.

b) Termine per l'opposizione.

Ai sensi del citato art. 10 del d.P.R. n. 1199 del 1971, ai controinteressati è concesso il termine di 60 giorni dalla notificazione del ricorso straordinario per richiedere che il ricorso stesso sia deciso in sede giurisdizionale: nel caso di tardiva opposizione e di omesso deposito da parte delle ricorrente dell'atto di costituzione in sede giurisdizionale, non si verifica la trasposizione in tale sede giurisdizionale del ricorso straordinario ed in questo caso il Consiglio di Stato, in sede consultiva, dopo aver accertato la tardività dell'opposizione, può pronunciarsi sul ricorso straordinario (Sezioni unite I e II 18 dicembre 1991, n. 1719/91). In senso difforme risulta orientata la giurisprudenza citata sopra, al paragrafo 3, la quale ha rilevato che l’esame delle questioni relative al regolare avviamento della procedura di trasposizione del giudizio dinanzi al giudice amministrativo, così come avviene per tutte le questioni pregiudiziali, ivi compresa quella relativa all’eventuale concedibilità dell’errore scusabile, è sempre rimesso alla potestà decisoria dell’Organo giudicante cui è devoluto l’affare (ossia, nella specie, il competente giudice amministrativo).

Come già sopra ricordato (v. paragrafo 4, lettere "d" ed “e”), in base alla sentenza della Corte costituzionale 29 luglio 1982, n. 148, l'Ente pubblico diverso dallo Stato, che ha emanato il provvedimento oggetto di impugnativa in sede di ricorso straordinario, deve intendersi equiparato ai controinteressati per quanto riguarda la facoltà di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, ai sensi dell'art. 10, comma 1, del d.P.R. n. 1199 del 1971.

L'Adunanza generale, con il succitato parere n. 93 del 3 luglio 1997, ha tuttavia osservato che ciò non implica anche l'obbligo di notifica del ricorso agli Enti in parola, secondo quanto espressamente previsto, invece, dal precedente art. 9 per i controinteressati, atteso che detta notifica non è indispensabile al fine di consentire l'esercizio dell'opzione di cui al predetto art. 10.

Né un simile sistema comporta il venir meno della certezza della data di decorrenza del termine decadenziale di sessanta giorni per l'esercizio dell'opzione poiché, quando il ricorso venga depositato direttamente presso l'Autorità emanante, è intuitivo che tale data si identifica con quella del deposito; quando, invece, è il Ministero istruttore a comunicare il ricorso all'Autorità emanante, la data di decorrenza sarà quella di tale comunicazione la quale, intercorrendo fra due soggetti entrambi pubblici, sarà certificabile con relativa facilità (sul punto v. anche Sez. VI, 23 ottobre 1998, n. 1427; Sez. II, 23 ottobre 1998, n. 1427/98).

L'Organo consultivo ha, quindi, sottolineato che un possibile pregiudizio, derivante da una relative incertezza della data di decorrenza del termine per l'opzione, potrebbe semmai verificarsi per il ricorrente il quale ha, tuttavia, la possibilità di far eseguire la formale notifica e determinare così in modo certo la decorrenza del termine, così come può farlo, per le stesse ragioni, nei confronti dei controinteressati diversi dal primo destinatario della notifica.

Riguardo al detto termine di sessanta giorni per l'opposizione, è stato puntualmente rilevato che esso, a differenza di quello per la proposizione del ricorso straordinario (v. sopra al punto 4, lettera "b"), ha natura processuale, concernendo un giudizio davanti al giudice amministrativo; sono conseguentemente applicabili, in proposito, le disposizioni sulla sospensione dei termini in periodo feriale (Cons. Giust. Amm.va Sicilia, 25 marzo 1999, n. 131).

c) Trasposizione in sede giurisdizionale.

Avendo il legislatore inteso realizzare una sostanziale equiparazione tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, escludendo la subordinazione del primo al secondo, il mantenimento della possibilità di trasposizione si giustifica unicamente perché la scelta di percorrere una via la quale, anche se più rapida, offre un solo grado di giudizio, non può essere imposta, ma solo liberamente perseguita (Sez. I, 17 febbraio 1999,n. 2532/92).

In ordine alle modalità di trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale, per effetto dell'esercizio del diritto di opzione da parte dell'Autorità emanante o del controinteressato, la giurisprudenza ha messo in evidenza che a seguito dell'opposizione il ricorrente originario ha l'onere di proseguire il giudizio dinanzi al giudice competente, e gli viene assegnato, a tal fine, un termine perentorio di sessanta giorni per la costituzione, l'inosservanza del quale non solo fa venir meno la possibilità di ottenere una pronuncia da parte del giudice amministrativo, ma lascia fermo l'effetto di improcedibilità del ricorso straordinario già verificatosi con la stessa proposizione dell'opposizione (Sez. I, 13 dicembre 2000, n. 1094/01; Sez. II, 25 agosto 1998, n. 173).

Sull'argomento la giurisprudenza ha altresì puntualizzato che, una volta depositato l'atto di costituzione in giudizio presso la segreteria del Tribunale, da parte del ricorrente, non costituisce motivo di improcedibilità il mancato trasferimento, a cura dello stesso ricorrente, dell'originale del ricorso (Sez. IV, 21 luglio 1997, n. 725/97).

La trasposizione del ricorso straordinario dinanzi al giudice amministrativo implica l'accertamento anche nella ritualità del gravame originariamente proposto, avuto riguardo alla circostanza che il mutamento avviene relativamente alla sede della decisione, mentre il ricorso conserva sempre le sue caratteristiche ed i suoi motivi, che non sono suscettibili di ampliamento o modifica, salva l'ipotesi di motivi aggiunti (Sez. V, 25 marzo 1991, n. 357).

Con parere Sez. III n. 2139/00 del 15 maggio 2001, è stato rilevato che le questioni relative al regolare avviamento della procedura per la trasposizione del giudizio dinanzi al giudice amministrativo non possono essere oggetto di valutazione in sede di espressione del parere sul ricorso straordinario, atteso che l’esame delle questioni pregiudiziali è sempre rimessa alla potestà decisoria dell’organo giudicante cui è devoluto l’affare (cfr. sopra, paragrafo 3, lettera “d”;v. anche Sez. VI, 18 marzo 1994, n. 374).

d) Restituzione alla sede straordinaria.

Relativamente alla possibilità, prevista dall'art. 10, secondo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971, di riattivazione del procedimento giustiziale amministrativo, mediante la rimessione degli atti alla sede straordinaria, si è affermato che essa ha luogo allorché l'inammissibilità del ricorso giurisdizionale derivi dall'irritualità dell'atto di opposizione (ad esempio per tardività o per difetto di elementi essenziali o di notifica o di giurisdizione del giudice amministrativo), con esclusione di ogni altra causa come quelle relative al ricorso straordinario o ai vizi dell'atto di riassunzione (Sez. VI, 18 marzo 1994, n. 374).

Con la stessa pronuncia si è altresì specificato che il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione di un controinteressato non comporta, di per sé alcuna modificazione nell'atto di opposizione per cui, in mancanza di accertata irritualità di quest'atto, il giudice non può dichiarare l'inammissibilità del ricorso e rimettere gli atti al Ministro, atteso che la limitazione delle ipotesi di restituzione della controversia alla sede amministrativa, contemplate dalla norma, costituirebbe l'evidente riprova del favore con il quale viene garantita la tutela in sede giurisdizionale.

6 - L'ISTRUTTORIA DEL RICORSO

a) Natura dell’attività.

Con parere 19 novembre 2003, n. 2764/02, la Sez. I ha osservato che all’attività istruttoria espletata in sede di ricorso straordinario ai sensi dell’art. 11, comma 1, del d.P.R. n. 1199 del 1971, non può essere riconosciuta natura decisionale, costituendo soltanto l’esercizio di compiti di amministrazione attiva diretti ad assicurare ogni utile elemento, sia di fatto che di diritto, per il rilascio del parere del Consiglio di Stato, che si configura del tutto autonomo e non vincolato dalle conclusioni cui sia pervenuta l’Amministrazione in sede di relazione. Sulla base di quanto sopra è stata dichiarata inammissibile l’istanza di ricusazione proposta per i motivi di cui agli artt. 51 e seguenti del Cod. proc. Civ. in sede di ricorso straordinario contro un provvedimento emesso dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, sulla considerazione che l’istruttoria - svolta e conclusa con la firma della relazione finale dal magistrato del Consiglio di Stato investito della funzione di segretario generale - non poteva influire sull’imparzialità dell’organo competente ad esprimere il previsto parere.

b) La relazione del Ministero.

In base all'art. 11 del d.P.R. n. 1199 del 1971 l'istruttoria del ricorso straordinario deve essere svolta entro un termine predeterminato (centoventi giorni dalla scadenza del termine di sessanta giorni concesso per le eventuali iniziative dei controinteressati) dal Ministero competente, il quale provvede a chiedere il parere del Consiglio di Stato predisponendo apposita relazione.

Con parere 22 gennaio 2003, n. 4682/02, la Sez. I ha affermato che il Ministero che riferisce sul ricorso straordinario non ha veste di parte, ma agisce come Autorità che coopera ai fini di giustizia.

Il nuovo assetto organizzativo delle Amministrazioni centrali, di cui si è già parlato in occasione della disamina dei problemi relativi alla definitività degli atti, ha fatto sorgere alcuni dubbi in ordine alla possibilità degli organi dirigenziali di provvedere direttamente alla richiesta del parere in questione.

Con diverse pronunce è stato, peraltro, ribadito che in base all'art. 14 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, è espressamente previsto che tale Organo consultivo dia parere "sugli affari di ogni natura per i quali sia interrogato dai Ministri" e che, in applicazione di tale norma, l'art. 36 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con R.D. 21 aprile 1942, n. 444, dispone che "le comunicazioni al Consiglio di Stato per averne parere sono fatte mediante richiesta del Ministro, sopra relazione del Capo di servizio contenente i fatti e le questioni specifiche sulle quali si propone di consultare il Consiglio".

E su tale normativa non ha minimamente inciso né innovato la normativa contenuta nel decreto legislativo n. 29 del 1993, che si è limitata a consentire che siano richiesti dai dirigenti generali i pareri degli organi consuntivi dell'Amministrazione, ma non quelli degli organi consuntivi del Governo, qual è il Consiglio di Stato, secondo quanto previsto dall’art. 99 della Costituzione della Repubblica (v. tra le tante: Sez. I, 19 aprile 2000, n. 269/00; Sez. III, 30 giugno 1993, n. 587/93; 14 marzo 1995, n. 1076/94).

Pronunce in senso analogo sono state rese dalla Sez. III con riferimento a taluni ricorsi straordinari riguardanti controversie relative a componenti degli organi di giustizia tributaria, per i quali la relazione era stata predisposta direttamente dal Consiglio di presidenza della giustizia tributaria (Sez. III, 28 ottobre 1997, n. 377; 24 marzo 1998, n. 1592/97).

Con il parere della Sez. I n. 269/00, già sopra citato, si è ulteriormente ribadito che l’organo deputato a riferire sui ricorsi straordinari è sempre il Ministero competente per materia, e non già in relazione ad una eventuale posizione di gerarchia organica o funzionale, in quanto la funzione giustiziale insita nel rimedio e la sua conseguente disciplina sul piano procedurale prescindono completamente da ogni considerazione circa l’autonomia o meno degli organi che emettono gli atti (necessariamente amministrativi e non politici) che vengono impugnati (Sez. I, 28 giugno 2000, n. 576/00). Sull’esercizio di tale funzione non produce, poi, alcuna conseguenza il fatto che, nel frattempo, la competenza nella specifica materia sia stata eventualmente trasferita alle regioni ( Sez. I, 13 dicembre 2000, n. 637/99).

La Sez. III, con parere 29 maggio 2001, n. 757/01, ha ancora sottolineato l’esigenza di rigorosa applicazione dell’art. 36 del R.D. 21 aprile 1942, n. 444 (che prevede la richiesta di parere al Consiglio di Stato da parte del Ministro, su relazione del competente Capo servizio), in relazione al fatto che il ricorso straordinario, in base all’art. 11 del d.P.R. n. 1199 del 1971, deve essere necessariamente istruito dal Ministero competente, il quale deve poi proporre al Capo dello Stato la decisone da adottare, eventualmente in difformità dal parere del Consiglio di Stato; ed in tal caso la decisione stessa deve essere anche sottoposta alla deliberazione del Consiglio dei Ministri.

Per quanto concerne le Agenzie fiscali, peraltro, tenuto conto che sono sottoposte all’alta vigilanza del Ministro, alle stesse è stata riconosciuta la possibilità di predisporre direttamente la relazione istruttoria al Ministro stesso, riguardante la richiesta di parere al Consiglio di Stato sui ricorsi straordinari vertenti su questioni di loro stretta pertinenza (Sez. III, 11 dicembre 2001, n. 2063/01).

Sull’argomento della ripartizione delle competenze fra Ministeri, ai fini della predisposizione delle relazioni sui ricorsi straordinari, è stato osservato che tale ripartizione non si basa su criteri assoluti ed inderogabili, essendo suscettibile, di volta in volta, di diverse valutazioni e soluzione in riferimento ai vari interessi pubblici coinvolti (Sez. I, 23 gennaio 2002, n. 1217/01).

Per quanto concerne, in particolare, la competenza ad istruire i ricorsi straordinari contro atti delle Autorità indipendenti, la commissione speciale N. 1285/00, del 5 marzo 2000, ha affermato che tale incombenza non può che essere demandata alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

In numerosi casi, nei pareri del Consiglio di Stato si è sottolineato che le funzioni referenti spettanti in materia ai Ministeri non comprendono solo l’esposizione degli elementi acquisiti dall’Amministrazione attraverso l’istruttoria del ricorso, ma postulano anche una presa di posizione della stessa Amministrazione in ordine all’esito da riservare al gravame (v. in ispecie Sez. III, 3 luglio 2001, n. 923/01; 13 maggio 2003, n. 3827/02).

A quest’ultimo riguardo la Sez. III, con parere n. 366 - 3600/02 del 9 gennaio 2003, ha richiamato l’attenzione del Ministero dell’economia e delle finanze sulla necessità che per ogni affare venga predisposta una sola relazione, idonea a rappresentare in modo esatto la posizione che l’Amministrazione intenda responsabilmente assumere nei confronti del singolo ricorso. Tale principio è stato ulteriormente ribadito dalla Sez. III, in risposta ad uno specifico quesito sull’argomento, posto dallo stesso Ministero (parere 8 giugno 2004, n. 3045/04).

Ancora la Sez. III, con parere 17 giugno 2003, n. 4583/02, ha ritenuto non corretto il comportamento dell’Amministrazione che ometta di trasmettere al Consiglio di Stato tutti gli allegati al ricorso, sulla base della asserita superfluità dei medesimi, osservando che la valutazione circa l’eventuale utilità degli atti in parola, ai fini della espressione del parere, non può che essere rimessa unicamente all’Organo consultivo.

c) L'inerzia dell'amministrazione.

Non sempre il Ministero competente provvede o, comunque, è in grado di provvedere a redigere la relazione nel termine indicato dalla norma e richiamato anche dalla direttiva del Governo già ricordata in premessa.

Di frequente, quindi, gli interessati si avvalgono dello strumento apprestato dal secondo comma dell'art. 11 del d.P.R. n. 1199 del 1971, al fine di trasmettere direttamente al Consiglio di Stato, una volta esperita la procedura indicata dalla norma, copia del gravame straordinario da essi presentato.

In queste ipotesi, come emerge dal gran numero di pronunce emesse in tal senso da tutte le Sezioni consultive, con parere interlocutorio viene sollecitata l’Amministrazione a trasmettere entro un termine breve l'originale del ricorso unitamente alla relativa relazione, allo scopo di rendere possibile la sollecita definizione del procedimento.

La giurisprudenza ha sottolineato che, in ogni caso, la violazione da parte del Ministero competente dell’obbligo di istruire e trasmettere al Consiglio di Stato il ricorso straordinario entro 120 giorni dalla scadenza del termine indicato dall’art. 9, quarto comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971, è valutabile anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 116 del Cod. proc. Civ. (Sez. I, 6 giugno 2001, n. 1317/89).

La Sez. III, con parere 23 ottobre 2001, n. 894/01, ha affermato che l’eccessivo ritardo col quale un’Amministrazione pubblica istruisce un ricorso straordinario costituisce condotta omissiva e comporta precise responsabilità di ordine disciplinare ed amministrativo, per i funzionari cui sia addebitabile il ritardo (nella specie: sei anni ). Con successivo parere n. 894/04 del 23 ottobre 2001, la stessa Sez. III ha sottolineato la responsabilità dei funzionari cui risulti addebitabile il riscontrato ingiustificato ritardo, anche alla luce delle possibili conseguenze patrimoniali legate alla mancata tempestiva soluzione sottesa alla vicenda.

d) Adempimenti istruttori.

In numerose pronunce interlocutorie delle Sezioni consultive vengono disposti adempimenti di carattere istruttorio a carico dell'Amministrazione riferente, sia per l'acquisizione di nuovi chiarimenti o documenti, che per la effettuazione di nuove verificazioni, secondo quanto previsto dall'art. 13, primo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971.

A tal proposito va ricordato che in diversi pareri si è preliminarmente rilevata l'incompletezza del contraddittorio, essendo il ricorso stato notificato ad uno o alcuni soltanto dei controinteressati: in tali ipotesi si è pertanto provveduto ad invitare il Ministero ad assumere le iniziative di competenza, essendo suo compito specifico quello di ordinare l'integrazione del procedimento, determinando i soggetti cui il ricorso stesso deve essere notificato e le modalità e i termini entro i quali il ricorrente deve provvedere alla integrazione, ai sensi del precedente art. 9, quinto comma, del citato testo normativo.

Per quanto riguarda l’accesso ai documenti relativi alla vicenda contenziosa, in talune pronunce (v. in particolare Sez. III, 27 settembre 2002, n. 367/02) si è anche sottolineato che le richieste degli interessati in proposito, ai sensi dell’art. 23 della legge 7 agosto 1990, n. 241, debbono essere indirizzate alle Amministrazioni pubbliche da cui provengono gli atti oggetto del gravame, non potendosi provvedere direttamente da parte del Consiglio di Stato cui è demandato soltanto l’esercizio della funzione consultiva (v. quanto esposto nella successiva lettera d; per quanto riguarda le impugnative relativa al diniego di accesso si rinvia al paragrafo 2, lettera ”n”).

In relazione a quanto stabilito dall’art. 49, secondo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444, secondo cui il Consiglio di Stato non può tener conto di alcun documento non trasmesso dal Ministero riferente, le Sezioni consultive hanno alcune volte ritenuto di sospendere l’espressone del parere, allorché il ricorrente – come frequentemente avviene – faccia pervenire direttamente allo stesso Consiglio memorie o documenti in vista dell’esame del gravame straordinario (cfr. ad esempio Sez. III, 20 marzo 2000, n. 1430/00; 9 gennaio 2003, n. 366 – 3600/02; 13 maggio 2003, n. 1528/03).

In altri casi, peraltro, il Collegio non ha ravvisato la sussistenza degli estremi per una pronuncia interlocutoria, tenendo conto del disposto del succitato art. 49, secondo comma, delle esigenze di celerità del procedimento, e soprattutto del contenuto dell’atto prodotto dall’interessato, rivelatosi meramente reiterativo delle argomentazioni già svolte in sede di proposizione del ricorso straordinario e privo, quindi, di rilevanti elementi nuovi, meritevoli di nuove valutazioni ed eventuali ulteriori controdeduzioni.

Sull’argomento sembra doversi aggiungere che la carenza di norme in proposito (con riguardo, in particolare, ai tempi e alle modalità di produzione di atti e scritti difensivi da parte dei ricorrenti) appare in effetti suscettibile di ripercuotersi negativamente, in molte situazioni, sull’ordinato e rapido svolgimento del procedimento per la decisione del ricorso straordinario. Risulta evidente, per conseguenza, l’opportunità di un intervento integrativo del legislatore anche su tali specifiche questioni.

e) Comunicazione della relazione al ricorrente.

Una particolare importanza, in vista di un sempre maggiore allineamento delle garanzie procedimentali offerte dal ricorso straordinario a quelle proprie dei procedimenti giurisdizionali, deve essere riconosciuta al parere della Commissione speciale n. 1023/97 in data 28 gennaio 1998.

Il predetto Organo ha messo preliminarmente in evidenza che il ricorso straordinario al Capo dello Stato non è un rimedio giurisdizionale, ma soltanto un rimedio amministrativo, ancorché giustiziale, per cui nel relativo procedimento i principi garantistici del rispetto del contraddittorio trovano applicazione in misura attenuata rispetto al procedimento giurisdizionale; ha altresì sottolineato che, secondo il tradizionale insegnamento della giurisprudenza, nell'ambito del procedimento per la decisione del ricorso straordinario non è configurabile un obbligo dell'Amministrazione di dare notizia al ricorrente delle risultanze istruttorie e di comunicargli le proprie controdeduzioni, anche se è pacifico che gli interessati possono ottenere copia di atti del fascicolo.

La Commissione speciale ha però ricordato che parallelamente a questo indirizzo, decisamente prevalente, si è sviluppato un orientamento diretto, invece, ad ampliare la portata applicativa del principio del contraddittorio ed a riconoscere ai protagonisti del procedimento maggiori e più incisivi poteri di partecipazione, accompagnati dalle correlate garanzie di difesa, essendo configurabile uno specifico diritto di difesa del cittadino anche al di fuori della previsione dell'art. 24 della Costituzione.

Secondo questa prospettiva, l'accentuata "giurisdizionalizzazione" del ricorso straordinario, insieme all'esigenza di rispettare i criteri informatori del "giusto procedimento" (quanto meno nei casi in cui si tratti di tutelare posizioni giuridiche soggettive secondo modalità alternative alle ordinarie forme giurisdizionali), dovrebbe condurre al pieno riconoscimento del diritto dell'interessato di difendersi con strumenti che, pur diversificati, non facciano venir meno il minimo essenziale di quelle garanzie insite nelle forme tipiche del processo giurisdizionale.

Tanto premesso, la Commissione speciale ha, quindi, ritenuto che l'orientamento interpretativo finora dominante dovesse subire alcune correzioni ed integrazioni, imposte dal mutato quadro ordinamentale in cui si colloca il ricorso straordinario ed il generale sistema delle garanzie giustiziali.

Ciò tenuto conto del fatto che, ormai, tutti i procedimenti amministrativi (salve le eccezioni puntualmente indicata dal legislatore) sono caratterizzati da una accentuata valorizzazione del momento partecipativo degli interessati, anche attraverso la previsione di momenti di vero e proprio contraddittorio in alcune fasi; con la conseguenza che anche nei procedimenti contenziosi amministrativi (alternativi, concorrenti o complementari rispetto agli ordinari strumenti di tutela giurisdizionale) deve - ed a maggior ragione - riconoscersi la vigenza di un principio generale diretto ad assicurare adeguate forme di intervento dinamico a tutti i soggetti coinvolti nella sequenza formativa della decisione finale.

Detto principio, per essere pienamente operante anche nel procedimento originato dal ricorso straordinario, deve sostanziarsi nella possibilità del ricorrente di conoscere - in linea di principio - in modo completo, effettivo e tempestivo, tutti gli elementi istruttori acquisiti dall'Amministrazione, insieme alle deduzioni delle parti ed alla relazione conclusiva inviata al Consiglio di Stato.

Tuttavia la Commissione ha precisato che, in assenza di apposite norme di carattere generale o relative all'attività di un settore particolare, il dovere dell'Amministrazione di consentire agli interessati la visione di tutti gli atti del procedimento non coperti da segreto o altrimenti sottratti all'accesso, non può ritenersi incondizionato e generalizzato, dovendo quanto meno ricollegarsi ad una concreta e specifica richiesta dell'interessato.

Su quest'ultimo punto il detto Organo ha conclusivamente osservato che la richiesta di accesso agli atti del procedimento deve essere presentata all'Amministrazione, e non al Consiglio di Stato; che il carattere strumentale della facoltà di accesso all'attuazione piena del contraddittorio ed all'esercizio delle facoltà difensive implica, nel momento in cui venga accolta la richiesta di accesso, l'assegnazione all'interessato di un termine per la presentazione di deduzioni, memorie e documenti; che, infine, la violazione del dovere è suscettibile di influire anche sulla formazione del parere, per cui in presenza di una rituale richiesta di accesso agli atti del procedimento, non ancora esaudita dall'Amministrazione, il Consiglio di Stato deve sospendere ogni pronuncia in proposito, in attesa della prova relativa all'intervenuta comunicazione dei documenti ed al decorso del termine assegnato per le eventuali controdeduzioni.

La giurisprudenza ha opportunamente ribadito che, in ogni caso, resta precluso l’esame, da parte dell’Organo consultivo, delle controdeduzioni alla relazione ministeriale prodotte direttamente dall’interessato, atteso che ai sensi dell’art. 49, secondo comma, del R. D. 21 aprile 1942, n. 444, da parte del Consiglio di Stato “non può tenersi conto di alcun documento non trasmesso dal Ministero” (Sez. III, n. 1430/00 del 20 marzo 2000)

Anche con riguardo a tali situazioni possono ribadirsi le annotazioni poste alla fine del precedente paragrafo, relative agli inconvenienti che derivano dalla perdurante mancanza di specifiche disposizioni in proposito, specie con riguardo alle modalità ed ai termini per la comunicazione della relazione ai ricorrenti, nonché con riguardo ai termini per l’eventuale replica da parte di questi ultimi.

7 - IL PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO

a) Natura e caratteri.

Il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario ha, come è noto, carattere obbligatorio e parzialmente vincolante per l'Amministrazione, come può ricavarsi dagli articoli da 12 a 14 del d.P.R. n. 1199 del 1971, e resta altresì preclusa la possibilità per lo stesso Consiglio di riesaminare d'ufficio i pareri già inviati all'Amministrazione (per quelli ancora non trasmessi v. sopra al paragrafo 4, lettera "m", in tema di motivi aggiunti).

In base all’art. 15 della legge 21 luglio 2000, n. 205, i pareri del Consiglio di Stato sono pubblici e recano l’indicazione del presidente del Collegio e dell’estensore, risultando in tal modo tacitamente abrogate le disposizioni dell’art. 56 del R. D. 21 aprile 1942, n. 444 ( come sostituito dall’art. 1 del d.P.R. 23 giugno 1988, n. 250), relative al carattere parzialmente riservato dei pareri stessi ed al divieto di far conoscere il nome del consigliere relatore.

In risposta ad un quesito dell'Amministrazione, la Sez. III, con parere n. 285/92 del 31 marzo 1992, ha fatto presente che il parere sui ricorsi straordinari va espresso dal Consiglio di Stato previo esame di ciascun ricorso e delle controdeduzioni dell'Amministrazione, per cui l'Organo consultivo non può pronunciarsi su una ricorso straordinario sulla base, soltanto, di un campione di ricorsi proposti con gli stessi motivi.

Sul carattere specifico del parere si è soffermata la Sez. I, la quale ha sottolineato che il Consiglio di Stato non è propriamente un organo consultivo dell’Amministrazione, né tanto meno di una singola Amministrazione, ma si qualifica quale compagine ausiliaria del Governo collocata in una peculiare posizione di autonomia, indipendenza e terzietà, mediante la quale la funzione consultiva concorre con quella giurisdizionale nel realizzare la giustizia nell’Amministrazione (Sez. I, 19 aprile 2000, n. 269/00).

L’obbligatorietà del parere è stata ribadita anche per l’ipotesi di manifesta inammissibilità o infondatezza del gravame, ancorché si tratti di un ricorso per revocazione (Sez. III, n. 923/01 del 3 luglio 2001).

b) Impossibilità di intervento in adunanza degli interessati

Tenuto conto della espressa previsione dell’art. 49, primo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444, secondo cui gli affari sui quali è chiesto il parere del Consiglio di Stato “non possono essere discussi con l’intervento degli interessati o dei loro rappresentanti o consulenti”, in più occasioni non è stato dato seguito alle richieste dei difensori dei ricorrenti di essere ascoltati in camera di consiglio (cfr. il parere reso in sede di esame dell’istanza cautelare dalla Sez. III, n. 358/2001/So del 27 febbraio 2001).

La stessa Sez. III, con parere 9 gennaio 2003, n. 366-3600/02, ha ulteriormente ribadito l’impossibilità della anzidetta partecipazione, osservando che non può assumere rilievo, in senso contrario, neppure il principio di buona amministrazione, di cui all’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, approvata dal Parlamento Europeo il 2 ottobre 2000, comprendente in particolare “il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio”. Ciò in quanto il procedimento relativo al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, pur avendo natura amministrativa, si qualifica come alternativo al ricorso giurisdizionale dinanzi al Giudice amministrativo e riprende, quindi, taluni caratteri propri di quest’ultimo, quali l’impulso di parte e la natura assolutamente imparziale dell’Organo consultivo (il Consiglio di Stato) che deve pronunciarsi sulle censure di legittimità prospettate dalla parte interessata. Una simile connotazione del parere sul ricorso straordinario comporta, pertanto, indubitabilmente, un carattere di terzietà di tali pronunce, parificabili, sotto tale profilo, a quelle emesse in sede giurisdizionale, come sottolineato anche dalla Corte di giustizia delle Comunità Europee (quinta Sezione) con sentenza 16 ottobre 1997, relativa alle cause riunite da C-69/96 a C-79/96. Ne consegue, dunque, che l’invocato principio di buona amministrazione non appare applicabile alle fattispecie in discorso poiché, a parte che l’interessato può fare ampiamente presenti le proprie ragioni mediante il ricorso (nel quale prospetta le censure del caso integrabili, oltretutto, anche con motivi aggiunti), non è in realtà sostenibile che il parere del Consiglio di Stato sul ricorso straordinario, reso a fini esclusivamente giustiziali, possa configurarsi come atto che di per sé rechi “pregiudizio” ad un soggetto amministrato.

Da talune pronunce della Sez. II emerge, peraltro, che in taluni casi è stata in concreto ammessa l’audizione in adunanza dei rappresentanti delle parti che ne avevano fatto richiesta (Cfr. parere Sez. II, 12 marzo 2003, n. 2950-5150/02/S).

c) Termine per l’espressione del parere.

Né l’art. 12, né altre norme del d.P.R. n. 1199 del 1971, indicano il termine per l’espressione del parere del Consiglio di Stato.

Non si registra, d’altronde, alcuna pronuncia giurisprudenziale in ordine a questioni che potrebbero eventualmente sorgere al riguardo.

In particolare, non risulta che da parte di alcuna Amministrazione sia stata mai prospettata l’applicabilità, nel procedimento decisorio del ricorso straordinario, dell’art. 16, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (secondo cui se non è prefissato alcun termine anche i pareri obbligatori debbono essere resi non oltre novanta giorni dalla richiesta, con possibilità dell’Amministrazione di procedere, poi, indipendentemente dall’acquisizione del parere), ovvero dell’art. 17, comma 27, della legge 15 maggio 1997, n. 127 (secondo cui i pareri del Consiglio di Stato, fatti salvi i termini più brevi previsti per legge, sono resi nel termine di quarantacinque giorni dalla richiesta, decorso il quale l’Amministrazione può prescindere dalla consultazione).

Ciò può ricollegarsi, presumibilmente, da un lato ad intuibili ragioni di prudenza, trattandosi di in procedimento contenzioso nel quale l’organo consultivo svolge un ruolo essenziale e sostanzialmente imprescindibile sotto il profilo giustiziale, oltrechè, dall’altro lato, ad ineludibili ragioni di carattere pratico, essendo in concreto impossibile la definizione, negli strettissimi termini suindicati, degli adempimenti relativi a tutti i ricorsi straordinari che pervengono al Consiglio di Stato.

Anche sotto tale profilo, comunque, la mancanza di specifiche disposizioni in proposito potrebbe costituire occasione di sterili diatribe e di inutili complicazioni nello svolgimento del procedimento decisorio e sarebbe, pertanto, auspicabile che tale lacuna normativa venisse colmata mediante una opportuna integrazione delle disposizioni in materia.

d) Mezzi di prova.

Per quanto riguarda gli elementi di valutazione da prendersi in considerazione è stato ribadito che il Consiglio di Stato, nel rendere il proprio parere, deve aver riguardo soltanto agli atti trasmessigli dal competente Ministero, non potendo tener conto di alcun alto documento, ai sensi dell’art. 49, secondo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444 (Sez. III, 26 giugno 2001, n. 584/01; v. anche paragrafo 4, lettera “i”).

In sede istruttoria, tuttavia, l’Organo consultivo può chiedere al Ministero le notizie ed i documenti che reputi necessari, nonché disporre nuove verificazioni a cura del Ministero, autorizzando le parti ad assistervi ed a produrre nuovi documenti (v. art. 13, primo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971).

Per quanto riguarda gli oneri relativi agli adempimenti istruttori, la Sez. II, con parere 10 dicembre 2003, n. 737/02, ha ritenuto che tali oneri, sostenuti da un organismo tecnico universitario, dovessero gravare, nel caso di specie, sul Ministero riferente – il quale ai sensi dell’art. 13, primo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971 è comunque responsabile per l’esecuzione degli accertamenti istruttori – tenuto particolarmente conto del fatto che gli accertamenti tecnici eseguiti si erano resi necessari proprio in conseguenza di una determinazione, risultata illegittima, dello stesso Ministero.

Nel caso che l’Amministrazione non ottemperi alle richieste istruttorie della Sezione, da parte di numerose pronunce si è ritenuto che da tale inadempienza possano trarsi elementi di prova, ai sensi dell’art. 116 del Cod. proc. Civ (cfr. in particolare: Sez. II, 7 luglio 2004, nn. 2442/1995; 214/98; 2793/02/ 3220/02 – v. anche il paragrafo 6, lettera “c”).

In ogni caso la giurisprudenza ha escluso l’ammissibilità della prova per testimoni in sede di ricorso straordinario (Sez. I, 22 gennaio 2003, n. 4682/02).

e) Contenuto del parere.

L’art. 13 del d.P.R. n. 1199 del 1971 specifica espressamente che, nel caso l’istruttoria sia completa ed il contraddittorio risulti regolare, il competente organo del Consiglio di Stato esprime parere per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso (salvo l’eventuale riconoscimento dell’errore scusabile del ricorrente e salva la possibilità di sanatoria di irregolarità), nonché per la reiezione del ricorso, ovvero per il suo accoglimento, se il ricorso stesso si riconosca fondato per i motivi di legittimità dedotti dall’interessato.

Trattasi, infatti, di parere di stretta legittimità che si sostanzia nella verifica di conformità all’ordinamento positivo delle determinazioni amministrative oggetto di impugnativa, ancorché vengano sollevati dubbi in ordine alla legittimità costituzionale della normativa da applicare nella fattispecie concreta (cfr paragrafo 4, lettera “g”).

L’unica ipotesi in cui può attualmente configurarsi un pronuncia della Sezione assunta in “disapplicazione” di norme legislative in vigore è quella in cui sia stato accertato un effettivo contrasto della normativa nazionale con le norme del trattato istitutivo della Comunità europea o con le norme regolamentari e delle direttive comunitarie self executing.

A tal proposito si rammenta che, mentre non è stato ritenuto possibile che il Consiglio di Stato in sede consultiva sollevi questioni di legittimità costituzionale, dinanzi alla Corte costituzionale, la Corte di giustizia delle Comunità europee ha ritenuto che in sede di esame di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica il Consiglio di Stato abbia facoltà di sollevare questioni sulla conformità all’ordinamento comunitario di norme dell’ordinamento interno (v. quanto riportato in premessa).

Tale orientamento è stato ulteriormente ribadito dalla suddetta Corte di giustizia, come emerge da due pronunce della Sez. III, in data 6 luglio 2004, n. 358/01 e n. 819/01.

f) Riesame del parere.

Con parere 16 aprile 2003, n. 1630/02, la Sez. I sembrerebbe voler escludere la stessa possibilità di riesame del parere reso sul ricorso straordinario, da parte del Consiglio di Stato, sulla base della osservazione che l’istituto dell’autotutela è proprio dell’Amministrazione attiva e non degli organi di consulenza, anche se collocati in posizione di peculiare terzietà, considerato altresì che in generale il potere consultivo si consuma una volta concretamente esercitato in relazione alla singola fattispecie.

In realtà, nel caso che l'Amministrazione dissenta dalla soluzione prospettata nel parere, prima di eventualmente proporre al Consiglio dei Ministri l'adozione di una decisione difforme, ai sensi dell'art. 13 del citato d.P.R., è prassi che la questione venga nuovamente sottoposta all'Organo consultivo per un "riesame" dell'affare (cfr. Sez. III, 29 ottobre 2002, n. 604/01).

Con numerosi pareri resi nei tempi più recenti (che hanno, peraltro, ripreso le indicazioni della giurisprudenza precedente) sono stati enunciati alcuni principi generali in ordine ai presupposti ed alle modalità per la revisione delle pronunce rese in ordine ai ricorsi straordinari (Ad. Gen., 4 aprile 1991, n. 23; Comm. Spec., 10 giugno 1999 n. Sez. I 1197/97; Sez. II, 16 giugno 1993, n. 22/93; Sez. III, 30 gennaio 1996, n. 17/96).

Si è affermato, in concreto, che non è ammissibile una richiesta di riesame avanzata dalla Pubblica amministrazione che risulti fondata soltanto su una divergenza interpretativa di norme: ciò in quanto la funzione di rimedio giustiziale che caratterizza il gravame in parola comporta la irretrattabilità della relativa decisione, alla pari delle sentenze, se non nei casi limitati ed eccezionali di revocazione.

Correlativamente, si è aggiunto, resta ugualmente esclusa la reiterabilità del parere del Consiglio di Stato, in relazione al suo specifico contenuto decisorio ed al suo carattere parzialmente vincolante, salvi, come già detto, i possibili casi di revocazione.

Si è, quindi, sottolineato che, diversamente opinando, si menomerebbe l'esclusività della attribuzione al Consiglio dei Ministri del potere di disattendere il parere; si violerebbe il principio del contraddittorio, non essendo dato anche al ricorrente di provocare un simile riesame; si protrarrebbe, infine, senza alcuna regola, la definizione del rimedio, in violazione dei principi generali di buon andamento dell'Amministrazione e della giurisdizione, e di certezza delle situazioni giuridiche.

Si è, peraltro, specificato che a detta regola fanno eccezione, oltre al ricordato caso della revocazione, le ipotesi di obiettiva certezza della non conformità del parere al diritto vigente; le ipotesi di contrasto logico con decisioni giurisdizionali passate in giudicato; le ipotesi di nuove norme o fatti rilevanti sopravvenuti che incidano sulla fattispecie esaminata; nonché le ipotesi in cui si riscontri l'esistenza di vizi che comporterebbero la revocabilità della decisione del gravame.

Con parere n. 1543/00, del 31 ottobre 2000, la Sez. III ha, poi, messo in evidenza che la richiesta di riesame deve comunque essere effettuata, da parte dell’Amministrazione, prima che sia formalizzata la decisione con atto presidenziale, già notificato all'interessato: in tale situazione, infatti, la richiesta di riesame non può che qualificarsi come istanza di revocazione, essendo questo l’unico strumento disponibile per impugnare – in relazione ad eventuali errori successivamente riscontrati – la decisione adottata in sede di ricorso straordinario.

In ogni caso è stato escluso il riesame del parere, da parte del Consiglio di Stato, per il solo fatto che la Corte dei conti non abbia ammesso a registrazione il decreto di decisione del ricorso stesso (Sez. II, 16 giugno 1993, n. 22/93).

g) Sospensione del parere.

La sospensione del giudizio, disciplinata dagli artt. 295 e seguenti del Codice di procedura civile, non viene generalmente ritenuta applicabile ai procedimenti relativi ai ricorsi straordinari, trattandosi di istituto di carattere eminentemente processuale.

Per quanto riguarda i ricorsi giurisdizionali la giurisprudenza ha comunque sottolineato che detto istituto, in quanto espressione dell'esigenza di ordine generale di ovviare a possibili contrasti fra giudicati, è immanente del sistema della giustizia amministrativa e trova logica applicazione anche nel caso di pendenza di controversia promossa con ricorso straordinario al Capo dello Stato avente contenuto pregiudiziale, atteso il carattere definitorio della controversia stessa che va riconosciuto al relativo provvedimento giustiziale, insuscettibile di annullamento, revoca o riforma da parte dell'amministrazione interessata (Sez. V, 17 marzo 1998, n. 301;13 aprile 1999, n. 406; Sez. VI, 13 febbraio 1991, n. 92).

Nell'ipotesi inversa, la Sezione incaricata dell'esame del ricorso, per il quale sia pregiudiziale la decisione in sede giurisdizionale di un atto presupposto, o comunque connesso, può opportunamente emettere una pronuncia interlocutoria, sospendendo l’espressione del parere e invitando l'Amministrazione riferente a comunicare, non appena possibile, l'esito del giudizio in parola (Sez. III, 22 febbraio 2000, n. 1344/99; 17 dicembre 2002, n. 2708/02).

h) Deferimento della controversia all’Adunanza generale.

Ai sensi dell’art. 12, secondo e terzo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971, il parere del Consiglio di Stato (reso ordinariamente dalla Sezione o dalla Commissione speciale competente) può essere rimesso all’Adunanza generale allorché dall’esame del Collegio emerga che il punto di diritto sottoposto ad esame possa provocare contrasti giurisprudenziali, ovvero allorché il Presidente del Consiglio di Stato rilevi la necessità della risoluzione di questioni di massima di particolare importanza. In relazione a tali previsioni la Sez. III, con parere n. 1624/01 del 23 luglio 2002, ha escluso la possibilità di deferimento di un ricorso straordinario all’Adunanza generale su semplice richiesta dell’interessato.

La Sez. I, con parere n. 128/01, del 7 febbraio 2001, ha puntualizzato che una questione oggetto di impugnativa con ricorso straordinario può essere rimessa all’Adunanza generale soltanto quando un qualsivoglia parere non sia stato ancora reso in proposito.

i) Pubblicità e sottoscrizione del parere.

Va ricordato che la legge 21 luglio 2000, n. 205, con l’art. 15 ha stabilito che “I pareri del Consiglio di Stato sono pubblici e recano l’indicazione del presidente del collegio e dell’estensore”.

Vengono in tal modo superati i principi posti dalla previgente normativa in ordine alle limitazioni sulla conoscibilità delle pronunce rese in sede consultiva dal Consiglio, oltreché l’espresso divieto “di far conoscere il nome del relatore incaricato dell’esame di un determinato affare”, sancito dall’art. 56, primo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444.

Pur trattandosi di una questione marginale sembra opportuno segnalare che, per l’applicazione della nuova norma, sopra citata, è invalsa tra le Sezioni consultive una prassi non omogenea poiché, traendosi spunto dalla espressa previsione della indicazione del nome dell’estensore (coincidente, di solito, con il relatore) in talune Sezioni viene richiesta anche la sottoscrizione del medesimo estensore, mentre in altre Sezioni, dandosi soprattutto rilievo all’espressione letterale della norma, viene mantenuta ferma la regola tradizionale della sottoscrizione da parte del solo presidente e del segretario.

8 - LA DECISIONE DEL RICORSO

a) Competenza.

Ai sensi dell'art. 14 del d.P.R. n. 1199 del 1971, la decisione del ricorso straordinario è adottata con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro competente; tale decisione, come ricordato sopra ( v. paragrafo 7, lettera "a"), è di norma conforme al parere del Consiglio di Stato, che ne costituisce parte integrante (Sez. I, 9 aprile 1999, n. 897/96) e, ove il Ministro intenda proporre una decisione in senso difforme, deve sottoporre l'affare alla deliberazione del Consiglio dei Ministri, a pena di illegittimità del provvedimento (Sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814; Sez. III, 1 marzo 1994, n. 1427/93).

Sul punto è stato osservato che, allo stato attuale della normativa e della giurisprudenza, il vero tratto distintivo del ricorso straordinario, rispetto al ricorso giurisdizionale, è in sostanza individuabile nella possibilità, concessa al Governo, di disattendere il parere del Consiglio di Stato, in base al succitato art. 14 del d.P.R. n. 1199 del 1971.

Sulla base della norma del citato art. 14 è stato naturalmente ritenuto illegittimo il decreto del Ministro che ha provveduto direttamente a decidere un ricorso straordinario per revocazione (Sez. III, 24 agosto 2004, n. 222/04).

b) Impugnazione della decisione.

Dalle previsioni dell'art. 10, comma 3, del d.P.R. n. 1199 del 1971 si evince che la decisione sul ricorso straordinario è inoppugnabile, essendo precluso un sindacato giurisdizionale su aspetti contenziosi ormai definitivamente regolati con la pronuncia amministrativa che ha definito il gravame ( Sez. VI, 10 febbraio 1999, n. 146).

Va precisato, tuttavia, che la decisione in parola può essere sottoposta ad esame in sede giurisdizionale, ma solo per vizi attinenti alla forma ed al procedimento, successivi al parere reso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, e ciò trova giustificazione, da un lato, nella necessità di evitare che l'impugnativa in sede giurisdizionale si risolva in un riesame del giudizio espresso dal predetto Organo consultivo, con conseguente sovrapposizione della decisione giurisdizionale alla decisione del ricorso straordinario; e, dall'altro, nel principio di alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale (v. quanto accennato al paragrafo 6, lettera “e” con riguardo al già citato parere Comm. Spec., 28 gennaio 1998, n. 1023; v. anche Sez. IV, 20 giugno 1996, n. 800).

Si è sottolineato, in proposito, che l’impugnativa in sede giurisdizionale risulta sempre proponibile per vizi che si sostanzino in un errore procedimentale, se si tratti di vizi di notificazione del ricorso straordinario suscettibili di precludere agli eventuali controinteressati la tutela giurisdizionale, e cioè la possibilità di trasposizione del ricorso dalla sede straordinaria a quella giurisdizionale (Sez. IV, 6 maggio 2002, n. 2428; 25 settembre 2002, n. 4900).

Con sentenza della Sez. IV, n. 875 del 18 febbraio 2003, si è evidenziato che l’eventuale impugnazione della decisione del ricorso straordinario è soggetta all’ordinario regime dei ricorsi in sede giurisdizionale avverso atti amministrativi e, quindi, la decisione stessa va prioritariamente gravata davanti al Tribunale amministrativo, alla stregua del principio del doppio grado di giurisdizione attuato dalla legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e non direttamente dinanzi al Consiglio di Stato, quale giudice in unico grado, secondo la previsione dell’art. 10, terzo comma, del d.P.R. n. 1199 del 1971.

La Corte di cassazione, con sentenza Sez. Lavoro 7 novembre 2002, n. 15652, ha precisato che la decisione del ricorso straordinario (nella specie indirizzato al Presidente della Regione siciliana), essendo un atto di natura amministrativa, non è impugnabile per cassazione, salva restando la sua sindacabilità nelle dovute sedi giurisdizionali.

c) Pubblicità delle decisioni relative ad atti generali.

Ai sensi del terzo comma del citato art. 14 del d.P.R. n. 1199 del 1971, al decreto decisorio che disponga l’annullamento di atti amministrativi generali a carattere normativo deve darsi pubblicità nelle medesime forme di pubblicazione degli atti annullati. Nell’ipotesi di annullamento di atti regolamentari deve, quindi, provvedersi alla pubblicazione del decreto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ( v. G. U. Serie generale n. 273 del 23 novembre 2001, nella quale è stato pubblicato il decreto presidenziale relativo all’accoglimento di un ricorso straordinario avverso la disciplina dettata dall’art. 43 del d.P.R. 6 marzo 1998, n. 99, in materia di esercizio della funzione di revisore contabile).

d) Esecuzione delle decisioni.

La giurisprudenza ha opportunamente messo in evidenza la necessità, per l’Amministrazione, di dare effettiva esecuzione al decreto di decisione di un ricorso straordinario, non potendosi esimere da tale obbligo neppure allegando l’esistenza di impugnazioni promosse da terzi contro il decreto stesso, atteso che le dette impugnazioni non possono inficiare l’esecutività di tale provvedimento (Cons. giust. amm.va Regione siciliana, 12 dicembre 2001, n. 652).

Si è puntualizzato, peraltro, che il vincolo di dare esecuzione al decreto presidenziale di accoglimento del ricorso straordinario riguarda solo le parti della relativa controversia, e non soggetti ad essa estranei, con la conseguenza che il giudice amministrativo, investito in sede giurisdizionale di controversia analoga, ma intercorrente tra parti diverse, resta libero di decidere al riguardo secondo il suo prudente apprezzamento (Sez. IV, 14 aprile 2004, n. 2098).

Partendo dal presupposto del carattere cogente per la Pubblica amministrazione delle decisioni emesse sul ricorso straordinario, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, con ordinanza n. 6971/04 del 14 luglio 2004, ha sollevato eccezione di costituzionalità, per violazione degli artt. 3, 24, 100, 103 e 113 della Costituzione, con riferimento all’art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 380, in base al quale si è sancita l’inefficacia di provvedimenti e decisioni comunque adottati (nella specie in sede di ricorso straordinario) ritenendosi, invece, tali decisioni ormai immutabili ed irrevocabili.

9 - IL RICORSO PER OTTEMPERANZA

La giurisprudenza è stata tradizionalmente orientata in modo costante nel senso di escludere la possibilità di proporre il giudizio di ottemperanza per l'esecuzione delle decisioni pronunciate sui ricorsi straordinari, in considerazione della natura amministrativa di simili atti decisori, inidonei alla formazione della cosa giudicata (Sez. I, 24 novembre 1999, n. 910); si è ritenuto, pertanto, che ai fini della esecuzione delle decisioni in parola gli interessati potessero soltanto procedere alla messa in mora dell'Amministrazione, ai fini di poter successivamente impugnare anche in sede giurisdizionale il silenzio-rifiuto eventualmente venutosi a formare (Sez. IV, 13 agosto 1991, n. 650; 20 luglio 1998, n. 1093; Sez. VI, 10 febbraio 1999, n. 146).

Di recente, peraltro, la questione di principio è stata riproposta dalla Sez. IV con decisione n. 6702/2000 del 15 dicembre 2000, ed altre analoghe pubblicate nella stessa data, con cui si è affermata la proponibilità del giudizio di ottemperanza anche per le decisioni dei ricorsi straordinari, tenendo conto della natura giurisdizionale del parere emesso dal Consiglio di Stato, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (v. sopra paragrafo 1), tenendo altresì conto, in special modo, del fatto che l’applicazione delle norme sulla revocazione può anche comportare la prevalenza della decisione in sede straordinaria, rispetto ad una precedente sentenza passata in giudicato, e che se il giudice amministrativo emana una sentenza in violazione del precetto dell’alternatività, ed in contrasto con una decisione del Capo dello Stato, incorre in difetto di giurisdizione, mentre negare l’esperibilità del ricorso per l’ottemperanza alle decisioni in parola non eseguite dall’Amministrazione significherebbe, in definitiva, negare una tutela effettiva, in contrasto con l’art. 113 della Costituzione.

Tali decisioni, fortemente appoggiate dalla dottrina, sono state però annullate dalla Corte Suprema di Cassazione la quale, con sentenze delle Sezioni Unite n. 1012 ed altre, in data 28 gennaio 2002, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato in sede di ottemperanza, rilevando che i decreti presidenziali che decidono i ricorsi straordinari non hanno natura giurisdizionale, bensì amministrativa. Tali pronunce hanno riconfermato, d’altronde, un orientamento già assunto un proposito dalle stesse Sezioni Unite con sentenza n. 15978 del 18 dicembre 2001.

Tenendo conto della necessità di una tutela quanto più possibile satisfattoria dei diritti e degli interessi degli amministrati che abbiano avuto il riconoscimento della fondatezza della loro pretesa, in sede di ricorso straordinario il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con ordinanza n. 6971/04 del 14 luglio 2004, ha ritenuto di sollevare questione di costituzionalità in ordine a norme di legge tese a vanificare il carattere cogente delle decisioni relative ai ricorsi straordinari.

Nel rinviare, in proposito, a quanto riportato nel precedente paragrafo, in tema di obbligatorietà della esecuzione, da parte dell’Amministrazione, delle decisioni emesse sui ricorsi straordinari, si osserva ancora che lo strumento istituzionalmente preordinato al superamento dell’eventuale comportamento inadempiente dell’Amministrazione, trattandosi di atti di natura amministrativa, va correttamente individuato nel meccanismo del silenzio – rifiuto, salva soltanto la possibilità di diretta impugnazione del provvedimento emesso dall’Amministrazione che risulti palesemente elusivo o in contrasto con la decisone del ricorso straordinario (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 14 gennaio 2004, n. 215).

10 -LA REVOCAZIONE

a) Principi generali.

Ai sensi dell’art. 15 del d.P.R. n. 1199 del 1971, il ricorso per revocazione va proposto entro termini prefissati, di carattere tassativo, il mancato rispetto dei quali comporta l’irricevibilità del ricorso stesso (Sez. III, 26 novembre 1996, n. 1202/96; 31 ottobre 2000, n. 1543/00; 26 giugno 2001, n. 584/01).

Con parere Sez. II, 11 febbraio 2004, n. 2725/02, si è ritenuto che alla stregua della lacunosa disciplina del ricorso straordinario – che non prevede tassative e rigorose forme di comunicazione del decreto decisorio – possa qualificarsi come del tutto fungibile con la formale notificazione (superandone anzi la forza partecipativa) il ritiro dell’atto da parte dell’interessato, che vale ad assicurargli la certezza, la completezza e la consapevolezza della conoscenza del provvedimento e della sua capacità lesiva, per tutti i fini di tutela che si vogliano perseguire contro di esso. Il detto ritiro, pertanto, è stato giudicato sufficiente per far decorrere il termine per proporre ricorso per revocazione.

Anche per la revocazione valgono i principi generali (v. sopra paragrafo 4 lettera “c”) relativi alla notifica del ricorso ai controinteressati (Sez. III, 2 novembre 1999, n. 1443).

La Sez. I, con parere 24 settembre 2003, n. 2984/03, ha ritenuto inammissibile il motivo di revocazione avente per oggetto la mancata apposizione della firma del Capo dello Stato in calce al decreto decisorio, posto che in tal caso il vizio dedotto, non riconducibile ai motivi di revocazione elencati dall’art. 395 del Cod. proc. Civ., attiene alla fase di comunicazione dell’atto, che può essere in ogni caso rinnovata, senza estendersi al contenuto sostanziale del provvedimento, completo nei suoi elementi essenziali, con la precisazione che la questione può farsi valere, ove esistente, a mezzo di ordinaria impugnativa dinanzi al giudice amministrativo.

b) Errore di fatto.

La giurisprudenza ha sottolineato che il citato art. 15 del d.P.R. n. 1199 del 1971, nel disciplinare i casi di revocazione dei decreti presidenziali di decisione sui ricorsi straordinari, si è limitato a richiamare espressamente i casi previsti dall'art. 395 del Codice di procedura civile che, tra i motivi ammessi prevede al n. 4 l'errore di fatto risultante dagli atti o documenti di causa (Sez. III, 1 dicembre 1993, n. 680).

In proposito con la stessa pronuncia si è precisato che l'errore di fatto non è ravvisabile nel caso in cui si assuma essere stato omesso l'esame di prove documentali prodotte ovvero si sia proceduto ad una erronea o incompleta valutazione delle medesime, traducendosi tali doglianze in una censura di errore di giudizio che esorbita dall'ambito dell'impugnazione per revocazione e che, quindi, non è denunciabile con tale mezzo; si è altresì specificato, sempre in tema di errore di fatto, che l’erronea negazione di un fatto deve presentarsi come un presupposto essenziale, se non unico, della decisione e deve assumere i caratteri dell'evidenza, dell'obiettività e della rilevabilità immediata; si è poi ribadito che quello che può essere fatto valere con la revocazione non è l'errore di giudizio ma la falsa supposizione di un fatto reale che, pur non essendo oggetto di giudizio, ha costituito il presupposto dell'errore.

E’ stato, invece, qualificato come errore di fatto quello relativo alla omessa trasmissione al Consiglio di Stato, da parte dell’Amministrazione, della memoria difensiva prodotta dal controinteressato, in quanto suscettibile di viziare il parere emesso dall’Organo consultivo per la supposta inesistenza della memoria stessa, positivamente risultante dagli atti di causa (Sez. IV, 6 maggio 2002, n. 2428).

c) Oggetto della revocazione.

Vanno, inoltre, ricordati i pareri che hanno messo in evidenza come l'impugnativa per revocazione sia ammissibile soltanto nei confronti dei decreti presidenziali che decidono i ricorsi straordinari, con esclusione, quindi, della possibilità di immediata contestazione di atti endoprocedimentali come possono essere qualificati i pareri del Consiglio di Stato in proposito: e ciò risulta comprovato dalla lettera della norma succitata secondo cui il ricorso per revocazione deve essere proposto "nel termine di sessanta giorni dalla notificazione o pubblicazione del decreto impugnato" (Sez. I, 16 aprile 2003, n. 1630/02; Sez. III, 23 maggio 2000, n. 1041/00; 28 ottobre 2003, n. 3172/03; 24 agosto 2004, n. 222/04).

d) Revocazione delle decisioni su ricorsi per revocazione.

Infine, da numerose pronunce è stato opportunamente puntualizzato che, in applicazione del principio del “ne bis in idem” dettato dall'art. 403, comma 1, del Codice di procedura civile, non è ammesso ricorso per revocazione avverso una decisione in ordine ad una precedente ricorso per revocazione (Sez. I, 20 settembre 2000, n. 757/00; 7 febbraio 2001, n. 128/01; Sez. II, 5 giugno 1991, n. 566).

11 – CONCLUSIONI

a) Vitalità dello strumento.

Dalla lettura della presente “Rassegna” si ricava, indubbiamente, l’impressione della perdurante vitalità di uno strumento ormai antico come il ricorso straordinario, che assume di fatto un ruolo sempre più rilevante ed importante anche come mezzo di deflazione del contenzioso giurisdizionale amministrativo.

Ciò non solo sulla base di elementi meramente statistici, come quelli relativi all’ampiezza del contenzioso instaurato con tale strumento, ma anche tenendo conto del carattere effettivo della tutela che viene assicurata nell’espletamento della relativa procedura, nell’ambito della quale assume incontestabilmente rilievo determinante il parere obbligatorio di legittimità espresso da un Organo indipendente quale il Consiglio di Stato.

Tale parere, infatti, si caratterizza per l’assoluta imparzialità rispetto agli interessi in gioco e consente, in tal modo, la concreta salvaguardia dei diritti e degli interessi che il cittadino ritenga ingiustamente sacrificati e pregiudicati dall’azione amministrativa.

Non può richiamarsi, in senso contrario, la circostanza che la percentuale di accoglimento dei ricorsi straordinari risulti di molto inferiore a quella dei ricorsi giurisdizionali, poiché ciò risulta in gran parte dovuto al fatto che non è richiesta l’assistenza di un legale e, quindi, non essendovi la remora dei relativi costi e, neppure, il prudente consiglio di un professionista, gli interessati sono spesso indotti a prospettare pretese sprovviste di ogni fondamento giuridico nella speranza, di frequente chiaramente manifestata, di ottenere un benevolo intervento della massima carica dello Stato, ai fini del superamento delle gravi difficoltà causate dai complessi meandri dell’ordinamento amministrativo. Ma anche in tali casi deve considerarsi che il parere del Consiglio di Stato, ponendosi in posizione di terzietà rispetto all’Autorità amministrativa, pur se non pienamente satisfattivo delle aspettative del ricorrente, può risultare comunque utile al medesimo in quanto offre un preciso inquadramento ed una puntuale valutazione delle posizioni delle parti, anche ai fini di eventuali ulteriori azioni per tutelare nel modo migliore gli interessi che si ritengano lesi.

Né può attribuirsi eccessivo rilievo alla pronuncia della Corte costituzionale, di cui alla sentenza 8 -21 luglio 2004, n. 254, che ha escluso la possibilità del Consiglio di Stato, in sede di esame dei ricorsi straordinari, di sollevare questioni di costituzionalità. A parte che, invero, questa risulta essere stata la posizione unanime delle stesse Sezioni consultive del Consiglio di Stato fino a poco tempo addietro, deve considerarsi che la predetta sentenza si è limitata a rimarcare, in definitiva, la natura amministrativa del procedimento relativo al ricorso straordinario, ossia a mettere in evidenza un elemento oggettivo e del tutto incontestabile che caratterizza tale tipo di gravame.

La pronuncia della Corte costituzionale, quindi, non può ritenersi in realtà produttiva di effetti negativi sulla efficacia dello strumento straordinario, apparendo piuttosto come un richiamo, per molti versi probabilmente opportuno, ai fini di ricondurre in un quadro coerente ed omogeneo la disciplina applicabile al detto strumento e di temperare gli impulsi, sempre più numerosi, ad iniziative volte alla impossibile equiparazione, sotto ogni profilo, del ricorso straordinario al ricorso giurisdizionale.

A tal proposito sembra opportuno sottolineare che, contrariamente a quanto sembra emergere da talune pronunce giurisprudenziali, l’esistenza del principio dell’alternatività non postula, ma anzi contraddice la piena identità, equivalenza o parificazione dei due mezzi di tutela, atteso che ognuno di essi deve operare secondo le modalità ed i criteri che gli sono propri, in base alla vigente normativa in materia, e la scelta dello strumento, da parte dell’amministrato, deve logicamente e responsabilmente rispondere alle esigenze connesse allo specifico interesse che si intende in concreto tutelare nel singolo caso. E’ evidente, infatti, che se si voglia impugnare un atto in materia di pubblico impiego, l’opzione favorirà il ricorso straordinario, mentre se si intenda prospettare un vizio di incostituzionalità delle norme applicate, ovvero se si avanzi pretesa di risarcimento del danno che si assume causato dall’Amministrazione, la relativa istanza dovrà essere coerentemente rivolta al giudice amministrativo.

b) Carenze normative attuali.

Nel corso della “Rassegna” si sono richiamate numerose pronunce che, secondo una opportuna interpretazione in senso evolutivo delle norme che regolano il ricorso straordinario, hanno consentito di colmare alcune evidenti lacune della vigente disciplina in materia, specie per quanto riguarda il contraddittorio e la partecipazione dell’interessato al procedimento.

Resta fermo, tuttavia, che la detta disciplina risulta tuttora per molti versi carente ed incompleta, soprattutto per quel che concerne la indicazione delle cadenze temporali degli adempimenti dei diversi soggetti e dei diversi organi nel corso della procedura.

Tali carenze sono venute in ancora maggiore evidenza dopo l’entrata in vigore della legge 21 luglio 2000, n. 205, che all’art. 3, comma 4, ha espressamente previsto la possibilità di sospensione dell’atto amministrativo impugnato mediante ricorso straordinario, senza tuttavia prevedere uno specifico termine per la proposizione e l’esame delle relative istanze, da parte dell’Amministrazione riferente e da parte del Consiglio di Stato.

In tal situazione, come già sopra ricordato, la giurisprudenza ha avuto difficoltà a destreggiarsi di fronte a norme che, da un lato, assegnano tempi lunghi all’Amministrazione, per la trasmissione della relazione al Consiglio di Stato e, dall’altro lato, impediscono all’organo consultivo di tener conto di atti e documenti non trasmessi dall’Amministrazione.

Preminenti esigenze di giustizia sostanziale hanno condotto spesso a soluzioni pratiche di maggiore agilità, con l’utilizzazione anche di comunicazioni a mezzo fax, rivolte contemporaneamente al Ministero competente ed all’autorità emanante, se diversa dal Ministero, e con l’assegnazione di termini brevi alle Amministrazioni per fornire elementi di valutazione, nel caso di deposito diretto del ricorso munito di istanza cautelare, da parte dell’interessato, presso la segreteria del Consiglio di Stato.

Trattasi di iniziative sicuramente apprezzabili e meritorie, motivate dalla necessità di non vanificare la disposizione di legge intesa ad impedire che l’amministrato possa subire ingiustamente danni gravi ed irreparabili, ma che per il carattere necessitato ed estemporaneo che le caratterizza, non possono non incidere sulla certezza del diritto e sul corretto andamento dell’attività che deve porsi in essere nell’ambito del procedimento contenzioso di cui di tratta.

Come più volte sottolineato nel corso della “Rassegna”, pertanto, si renderebbe necessaria una adeguata integrazione della normativa vigente, mirata principalmente al superamento degli inconvenienti attualmente da più parti riscontrati.

c) De jure condendo.

Si è già rilevato che le lacune normative di maggior rilievo attengono soprattutto alla disciplina procedimentale, in particolare per quanto riguarda l’ipotesi della presentazione della domanda di sospensione dell’atto impugnato, da parte del ricorrente in via straordinaria.

Può ritenersi che risponderebbe alle più pressanti esigenze proprie della tutela cautelare prevedere che :

- il Ministero sia tenuto a trasmettere il ricorso, con la richiesta di sospensiva, entro un breve termine prefissato (ad esempio: 15 giorni), al Consiglio di Stato che valuterà la domanda cautelare tenendo conto delle (eventuali) controdeduzioni dell’Amministrazione e dei controinteressati;

- ove il ricorso sia presentato ad Ente diverso dallo Stato, quale Autorità emanate, il detto Ente provveda, nello stesso breve termine di cui sopra, a trasmettere il ricorso, con la richiesta di sospensiva, contemporaneamente al Ministero competente per l’istruttoria ed al Consiglio di Stato, il quale valuterà la domanda cautelare tenendo conto delle (eventuali) controdeduzioni dell’Amministrazione e dei controinteressati;

- nel termine stabilito dall’art. 11 del d.P.R. n. 1199 del 1971 (centoventi giorni) il Ministero, sulla scorta degli elementi istruttori acquisiti (che nell’ipotesi di impugnativa di atto di ente diverso dallo Stato debbono essere tempestivamente forniti dal medesimo, così come le controdeduzioni e le opposizioni dei controinteressati) predispone la relazione che viene notificata al ricorrente, per la presentazione di eventuali memorie o di motivi aggiunti, nel termine di trenta giorni dalla ricezione della relazione stessa;

- decorso quest’ultimo termine, il Ministero predispone la eventuale relazione integrativa di risposta alle anzidette memorie o ai motivi aggiunti, e la trasmette immediatamente al Consiglio di Stato, per il definitivo parere.

Sarebbe il caso di stabilire, altresì, che ogni altra iniziativa del ricorrente (irrituale ed intempestiva presentazione di memorie, documenti, ecc.) non potrebbe avere alcuna rilevanza ai fini della pronuncia del parere e della decisone finale.

Sembrerebbe opportuno, inoltre, tenendo coerentemente conto della disciplina generale del procedimento, prevedere un termine per l’espressione del detto parere, pur trattandosi di un limite temporale che, per evidenti ragioni di carattere organizzativo, dovrebbe essere di una certa ampiezza.

La pronuncia della Corte costituzionale che ha escluso la proponibilità, mediante ricorso straordinario, di questioni di costituzionalità, indurrebbe a considerare l’opportunità di prevedere un meccanismo particolare, nell’ipotesi che la competente Sezione del Consiglio di Stato, in sede di esame dell’affare, sollevi dubbi di effettiva non conformità alla Costituzione delle norma di legge che regoli la fattispecie, con pregiudizio dell’interesse del ricorrente. Si potrebbe ipotizzare, in proposito, la possibilità dell’Organo consultivo di prospettare all’Autorità amministrativa la esigenza di assumere iniziative idonee al superamento del vizio costituzionale riscontrato, per evitare l’ingiusta soccombenza del ricorrente, salva la eventualità di contraria deliberazione del Consiglio dei Ministri.

d) Osservazioni finali

Nonostante l’incompletezza della normativa, che si è venuta sempre più evidenziando negli ultimi tempi, deve ribadirsi la validità attuale del ricorso straordinario, quale strumento di tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, tenuto conto della sua concreta efficacia, della sua economicità e, pure, della sua relativa rapidità, non solo perché imperniato in un procedimento in unico grado, ma anche per i tempi abbastanza ristretti normalmente richiesti per la decisone finale.

E’ comunque chiaramente auspicabile un intervento del Legislatore per supplire alle lacune riscontrabili specie nella disciplina delle istanze cautelari.

Non sembra auspicabile, invece, l’accentuazione di una tendenza, manifestatasi in numerose pronunce, ad una malintesa “interpretazione evolutiva” delle norme esistenti in materia, implicante una sorta di “intarsio” nelle nome stesse, con l’inammissibile innesto di disposizioni incompatibili, quali quelle finalizzate a disciplinare il procedimento giurisdizionale amministrativo e, quindi, un procedimento di natura diversa rispetto a quella propriamente amministrativa del ricorso straordinario.

E non può dimenticarsi che la “interpretazione evolutiva”, se può rivelarsi preziosa nell’ipotesi di lacune o di vere e proprie discrasie nelle norme vigenti ed applicabili nella fattispecie concreta, deve in ogni caso trovare un limite invalicabile nella formulazione letterale delle norme stesse in senso contrario a quello che si tenderebbe a sostenere.

Non può omettersi di osservare, ancora, che simili iniziative per lo più sporadiche e di carattere asistematico, in quanto destinate ad operare con riguardo ai singoli casi di volta in volta esaminati, non appaiono tener dovuto conto del fondamentale principio della certezza del diritto, presidio indefettibile di legalità, da cui non possono certamente prescindere i procedimenti giustiziali, che debbono in primo luogo rispondere all’esigenza di pari trattamento di tutti i cittadini.

D’altronde, l’ansia che sembra pervadere alcune pronunce emesse in sede consultiva, di imitazione della disciplina del ricorso giurisdizionale, anche trascurando le peculiarità dello strumento straordinario, oltre a denotare una non corretta percezione delle caratteristiche proprie dello strumento stesso, si pongono in una prospettiva che, nel postulare in definitiva l’equivalenza dei due strumenti, ne vanifica la eterogeneità ponendo le premesse di una successiva riforma intesa alla definitiva eliminazione dello strumento amministrativo, in quanto mero duplicato, in unico grado, del ricorso dinanzi al giudice amministrativo e, conseguentemente, privo di una sua specifica ragion d’essere, come ampiamente dibattuto fin dall’inizio del secolo scorso in sede dottrinale.

ALLEGATO

SCHEMA - TIPO DI RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA (artt. 8 e 9, D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199; art. 3, comma. 4, L. 21 luglio 2000, n. 205)

AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

RICORSO STRAORDINARIO (*)

proposto:

alternativamente:

da ....., nato a ....., il ....., ed elettivamente domiciliat..... agli effetti del presente ricorso, in ....., via....., n. .....;

da ....., rappresentato e difeso, giusta procura a margine del presente ricorso, dall’avv. ....., presso il cui studio elettivamente domicilia, in ....., via ....., n. .....;

contro

....., in persona del legale rappresentante in carica;

e nei confronti di

....., domiciliat..... in ....., via....., n. .....;

alternativamente:

per l’annullamento

del provvedimento emesso da....., in data ....., prot. n. ....., conosciuto in data ....., a seguito di ....., con cui .....; di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali, e, in particolare, dei seguenti ulteriori atti: ......

per la declaratoria di illegittimità

del silenzio – rifiuto dell’amministrazione formatosi in data ....., sulla istanza presentata in data ....., volta a conseguire ......

FATTO

alternativamente:

Con il provvedimento in epigrafe, conosciuto dall’odierno ricorrente in data ....., l’amministrazione ha così disposto: ......

L’odierno ricorrente chiedeva all’amministrazione l’adozione del provvedimento ...... L’amministrazione non provvedeva. L’interessato notificava allora atto di diffida in data ....., assegnando il termine di ...... L’inerzia dell’amministrazione perdurava.

DIRITTO

A) QUESTIONI PREGIUDIZIALI E PRELIMINARI:

1. Sussiste la competenza del Presidente della Repubblica a decidere il presente ricorso straordinario, perché proposto contro atto definitivo, per vizi di legittimità.

2. Il ricorso è tempestivo, in quanto ......

3. Sussiste la legittimazione del ricorrente a impugnare gli atti, in

quanto ......

4. Sussiste l’interesse dell’istante al ricorso, in quanto ......

B) NEL MERITO:

alternativamente:

I..... provvediment..... che si impugna..... va..... ritenut..... illegittim..... per i seguenti motivi in diritto.

1. <<Violazione di legge, e, in particolare, dell’art. ....., della Costituzione>>, in quanto ......

2. <<Violazione di legge, e in particolare, dell’art. ....., della legge .....>>, in quanto ......

3. <<Violazione di legge e, in particolare, dell’art. ....., del regolamento .....>>, in quanto ......

4. <<Violazione di legge, e, in particolare, dell’art. 7, L. 7 agosto 1990, n. 241 (omesso avviso dell’avvio del procedimento)>>, in quanto ......

5. <<Violazione di legge, e, in particolare, dell’art. 3, L. 7 agosto 1990, n. 241 (mancanza o insufficienza della motivazione)>>, in quanto ......

6. <<Violazione di legge, e, in particolare, dell’art. ....., per incompetenza dell’autorità emanante>>, in quanto ......

7. <<Eccesso di potere per .....>> in quanto ......

Il silenzio – rifiuto è illegittimo per i seguenti motivi ......

C) I suindicati motivi di ricorso devono intendersi graduati secondo il seguente ordine di importanza, in base al quale se ne chiede l’esame e l’accoglimento:

in via principale i..... motiv..... n. .....;

in via subordinata i ..... motiv ..... n. ......

D) Il ricorrente si riserva di proporre motivi aggiunti di ricorso a seguito delle controdeduzioni e del deposito da parte dell’amministrazione degli atti del procedimento.

E) In via istruttoria si chiede che vengano acquisiti tutti gli atti del procedimento e, in particolare, i seguenti atti e documenti, non in possesso del ricorrente:

......

F) In via istruttoria si chiede che vengano assunti i seguenti mezzi di prova:

......

G) Si chiede inoltre che tutti gli scritti difensivi dell’amministrazione e dei controinteressati vengano portati a conoscenza del ricorrente, con assegnazione di congruo termine per replicare.

H) Ai sensi della direttiva del P.C.M. 27 luglio 1993, in G.U. 29 luglio 1993, n. 176, si chiede di avere conoscenza del nominativo del responsabile dell'istruzione del ricorso presentato e del termine entro cui l'istruzione sarà presumibilmente completata.

I) eventuale:

ISTANZA DI SOSPENSIONE

I..... provvediment..... impugnat..... reca..... al ricorrente un danno grave e irreparabile, in quanto ......

Essendo il ricorso assistito da fumus boni juris, e sussistendo, per le ragioni suesposte, il periculum in mora, si chiede la sospensione dell’esecuzione de ..... att..... impugnat......

L) Si allegano i seguenti atti:

1) copia del provvedimento impugnato;

2) ......

P.Q.M.

Si chiede l’annullamento de..... att..... impugnat......

....., li .....

firmato: la parte personalmente .....

segue: autentica della firma (eventuale)

ovvero:

firmato: il difensore con procura speciale, avv. .....

RELAZIONI DI NOTIFICAZIONE

RELAZIONE DI NOTIFICAZIONE AL CONTROINTERESSATO:

utilizza le formule delle relazioni di notificazione ai controinteressati del ricorso introduttivo al T.A.R.

RELAZIONE DI NOTIFICAZIONE ALL’AMMINISTRAZIONE (eventuale)

utilizza le formule delle relazioni di notificazione all’amministrazione nella sua sede reale del ricorso introduttivo al T.A.R.

__________________________

(*) Il presente schema è stato tratto dal “FORMULARIO COMMENTATO DEL NUOVO PROCESSO AMMINISTRATIVO” IPSOA, II edizione 2003, per gentile concessione dell’autrice, Consigliere di Stato Rosanna De Nictolis.